Встановлення ринку при розгляді справ про спотворення торгів: чому підхід АМКУ суперечить практиці ЄС і потребує змін

Маніпуляція торгами (bid-rigging) є одним із найсерйозніших порушень конкурентного права, яке в Україні регулюється пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі — Закон), де спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів чи тендерів прямо визначається як антиконкурентні узгоджені дії. Антимонопольний комітет України (АМКУ) при притягненні до відповідальності за такі порушення послідовно займає позицію, що аналіз релевантного ринку та конкурентів не потрібен, оскільки шкідливість таких дій є очевидною "за об’єктом". Однак ця позиція є кардинально помилковою та суперечить практиці Суду Європейського Союзу (СЄС), яка вимагає врахування економічного контексту навіть для порушень "за об’єктом".

Як країна-кандидат до Європейського Союзу, Україна відповідно до статті 256 Угоди про асоціацію між Україною та ЄС зобов’язана гармонізувати своє законодавство і практику у сфері конкуренції з нормами та стандартами ЄС. Ця стаття доводить, чому АМКУ та українські суди повинні змінити підхід до кваліфікації спотворення торгів, включаючи обов’язковий аналіз ринку, та обґрунтовує це на основі практики СЄС і національних зобов’язань України.

https://www.legal.lviv.ua — © матеріал підготовлено за сприяння Адвокатського об'єднання "LE"

Чому аналіз ринку є необхідним: практика СЄС

Маніпуляція торгами в ЄС підпадає під статтю 101(1) Договору про функціонування Європейського Союзу (ДФСЄ) як антиконкурентна узгоджена дія "за об’єктом". Це означає, що її шкідливість для конкуренції вважається настільки очевидною, що не потрібно доводити фактичні негативні наслідки на ринку.

На відміну від формулювання розділу 1 Закону Шермана, який згадує "будь-який контракт або змову щодо обмеження торгівлі або комерції між кількома державами або з іноземними державами", стаття 101 ДФСЄ вимагає не просто обмеження торгівлі між державами-членами, а доведення чи встановлення, що ці дії обмежують конкуренцію. Це робить її більш обмежувальною порівняно з американським аналогом. Тому СЄС неодноразово підкреслював, що навіть для порушень "за об’єктом" потрібно враховувати економічний і правовий контекст, визначати релевантний ринок і перевіряти, чи є сторони конкурентами.

Справа Siemens AG та ін. проти Комісії (C-239/11 P)

У рішенні від 19 грудня 2013 року (EUR-Lex) СЄС підкреслив, що кваліфікація угоди як антиконкурентної "за об’єктом" вимагає аналізу її змісту, цілей та економічного контексту. Хоча антиконкурентний об’єкт не виправдовується економічними обставинами, для правильного встановлення цього об’єкта необхідно з’ясувати, чи є сторони реальними або потенційними конкурентами. Без такого аналізу угода може бути неправильно кваліфікована, що призводить до порушення принципів справедливості.

Справа European Commission проти Servier SAS та ін. (C-176/19 P)

У рішенні від 27 червня 2024 року (EUR-Lex) СЄС підкреслив, що кваліфікація угоди як антиконкурентної "за об’єктом" вимагає аналізу її змісту, цілей та економічного контексту. Суд акцентував, що концепція обмеження конкуренції "за об’єктом" має тлумачитися суворо і застосовуватися лише до угод, які за своєю природою виявляють достатній ступінь шкоди конкуренції, а для цього необхідно чітко встановити релевантний ринок, на якому відбулося порушення, та визначити, чи є сторони потенційними або реальними конкурентами. Під економічним контекстом при цьому розуміється не лише визначення товарних меж ринку, а й встановлення його географічних меж, що є критично важливим для правильної оцінки впливу угоди на конкуренцію. Без такого аналізу кваліфікація угоди може бути недостатньо обґрунтованою.

Підхід, згідно з яким навіть угоди, що вважаються антиконкурентними «за об’єктом», потребують аналізу ринку для підтвердження конкурентних відносин між сторонами, застосовується не лише Судом Європейського Союзу, а й національними судами країн-членів ЄС, наприклад, Конкуренційним судом Данії у справі LKF Vejmarkering та Eurostar Danmark

Справа Dansk Vejmarkerings Konsortium

У данській справі від 11 квітня 2016 року (Konkurrenceankenævnet) дві компанії, LKF Vejmarkering та Eurostar Danmark, уклали угоду про створення консорціуму для участі в тендері. Конкуренцянковий суд Данії встановив, що кожна з компаній могла подати окрему пропозицію, тобто вони були потенційними конкурентами. Їхня угода була визнана антиконкурентною "за об’єктом", але ключовим для цього висновку став аналіз ринку, який підтвердив їхні конкурентні відносини. Цей приклад ілюструє, що без дослідження ринку неможливо достовірно встановити, чи дійсно угода усуває конкуренцію.

Спотворення торгів, як різновид картелю

Ще одним аргументом на користь необхідності встановлення меж ринку під час розгляду тендерних змов є рекомендаційні роз’яснення АМКУ від 24 грудня 2024 року (№ 15-рр, м. Київ). У розділі II цього документа зазначається, що регулювання горизонтальних узгоджених дій в Україні ґрунтується на регламентах і принципах ЄС, які охоплюють угоди про передачу технологій, спеціалізацію, НДДКР та сталий розвиток. Водночас у пункті 13 розділу III АМКУ закликає свої підрозділи, а також суди та інші органи, застосовувати підходи, викладені у "Керівних принципах щодо застосування статті 101 Договору про функціонування ЄС до угод про горизонтальне співробітництво" (2023/C 259/01).

Ці принципи розмежовують поняття "тендерний консорціум" – співпраця сторін для подання спільної заявки на закупівлі – та "змова на торгах" (п. 348). Остання визначається як незаконна угода між суб’єктами господарювання, спрямована на спотворення конкуренції під час процедур закупівель. АМКУ наголошує: "Згідно з антимонопольним законодавством, змова на торгах є формою картелю, що полягає у маніпулюванні тендерною процедурою для укладення контракту" (посилання на рішення СЄС від 14 січня 2021 року, справа Kilpailu- ja kuluttajavirasto, C-450/19, EU:C:2021:10, параграф 35).

Отже, спотворення результатів торгів, аукціонів чи тендерів є різновидом антиконкурентних узгоджених дій, а саме картелем – однією з найшкідливіших його форм, а не окремим видом порушення. Загальновідомо і безспірно, що розслідування картельних змов вимагає визначення географічних і товарних меж ринку. Це підтверджує "Посібник для суддів: Захист економічної конкуренції" (рекомендовано Науково-методичною радою НШСУ, протокол № 6 від 16 грудня 2021 року), де аналіз ринку визнано невід’ємною частиною розгляду таких справ. Оскільки спотворення торгів є формою картелю, цей підхід застосовний і до них.

Висновок із практики ЄС

Практика СЄС та національних судів країн-членів чітко демонструє, що навіть для очевидних порушень, таких як маніпуляція торгами, аналіз релевантного ринку та ідентифікація конкурентів є обов’язковими. Це дозволяє уникнути помилок, коли дії, які не впливають на конкуренцію (наприклад, шахрайство між неконкурентами), помилково кваліфікуються як антиконкурентні.

Позиція АМКУ та її помилковість

В Україні АМКУ при розгляді справ про спотворення торгів наполягає, що аналіз ринку не потрібен, оскільки пункт 4 частини 2 статті 6 Закону прямо забороняє такі дії, а їхня антиконкурентність є очевидною. Цей підхід спрощує процес притягнення до відповідальності, але ігнорує ключовий аспект: не всі протиправні маніпуляції, вчинені учасниками торгів, стосуються спотворення конкуренції. Окрім антиконкурентних дій, є ще й адміністративні порушення чи кримінальні злочини. Антимонопольному органу необхідно довести, що дії змовників дійсно стосуються його сфери повноважень, оскільки вони можуть бути також в компетенції інших правоохоронних органів.

Наприклад, якщо дві компанії, які не є конкурентами (бо діють на різних ринках або не мають спроможності самостійно брати участь у тендері чи є частиною одного господарюючого субєкта: як материнська і дочірня компанія), подають спільну заявку, це може бути шахрайством, а не антиконкурентною поведінкою. Без аналізу ринку АМКУ не може довести, що такі дії усунули конкуренцію, а отже, їхня кваліфікація як порушення конкурентного права є необґрунтованою.

Зобов’язання України перед ЄС

Як країна-кандидат до ЄС, Україна взяла на себе зобов’язання гармонізувати своє конкурентне законодавство і практику з acquis communautaire ЄС відповідно до статті 256 Угоди про асоціацію. Ця вимога підтверджується законодавчими ініціативами та аналітичними документами.

У пояснювальній записці до проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України» (реєстр. № 5431 від 03.03.2021) зазначено, що статтею 256 Угоди про асоціацію Україна зобов’язана наблизити своє законодавство про конкуренцію та практику його застосування до стандартів ЄС.

Звіт Європейської комісії (Chapter 8 - Competition Policy) про прогрес України на шляху до ЄС — Ukraine Report 2024 — виявив розбіжності між українською практикою та стандартами ЄС у сфері регулювання конкуренції. Єдине, на чому наголосила Комісія, — це те, що "значно зросла кількість розглянутих справ про антиконкурентні узгоджені дії, зловживання домінуючим становищем та злиття у порівнянні з попереднім роком. Також суттєво зросли суми штрафів, накладених АМКУ за результатами цих справ". Але чи варто розглядати це як позитивний результат? Питання дискусійне.

Висновок

Позиція АМКУ, що аналіз ринку не потрібен при притягненні до відповідальності за спотворення торгів, є помилковою та суперечить практиці СЄС. Навіть для порушень "за об’єктом" необхідно досліджувати економічний контекст, включаючи релевантний ринок і конкурентні відносини між сторонами.

Як країна-кандидат до ЄС, Україна зобов’язана змінити підхід АМКУ та судів відповідно до статті 256 Угоди про асоціацію. Впровадження аналізу ринку при притягненні до відповідальності за bid-rigging не лише усуне розбіжності з нормами ЄС, але й підвищить якість рішень у справах про спотворення торгів, забезпечуючи захист конкуренції на належному рівні.