Коротко: зловживання домінуванням у Європейському Союзі

Зловживання домінуванням

(Abuse of dominance)

Визначення зловживання домінуючим становищем

(Definition of abuse of dominance)

Як визначається та ідентифікується зловживання домінуючим становищем? Яка поведінка підлягає забороні per se? Займання чи придбання домінуючої позиції не є незаконним відповідно до законодавства ЄС про конкуренцію. Домінуюча компанія порушує статтю 102 Договору про функціонування Європейського Союзу (TFEU), лише якщо вона зловживає своїм домінуючим становищем для обмеження конкуренції. Стаття 102 ДФЄС не визначає поняття зловживання. Натомість у ньому перераховано чотири категорії образливої ​​поведінки:

• стаття 102(a) забороняє прямо чи опосередковано нав’язувати несправедливі ціни купівлі чи продажу чи інші несправедливі умови торгівлі;

• стаття 102(b) забороняє обмежувати виробництво, ринки або технічні розробки на шкоду споживачам;

• стаття 102(c) забороняє застосовувати різні умови до еквівалентних операцій з іншими торговельними сторонами, таким чином ставлячи їх у невигідне конкурентне становище; і

• Стаття 102(d) забороняє обумовлювати укладення контрактів прийняттям іншими сторонами додаткових зобов'язань, які за своїм характером або відповідно до комерційних звичаїв не мають жодного відношення до предмета таких контрактів.

Загалом, категорії зловживань можна згрупувати за (1) виключними зловживаннями (де домінуюча компанія стратегічно прагне виключити своїх конкурентів і таким чином обмежити конкуренцію) та (2) зловживаннями з метою експлуатації (де домінуюча фірма використовує свою ринкову владу для отримання ренти з споживачі). Зловживання з метою виключення є, безумовно, найпоширенішим типом зловживання (хоча Комісія та національні органи влади почали переслідувати більше справ про зловживання з метою експлуатації).

Визначення зловживання значною мірою виникло з прецедентного права та було конкретизовано в Керівництві. Класичне формулювання зловживання – це поведінка, «яка шляхом звернення до методів, відмінних від тих, які обумовлюють нормальну конкуренцію в продуктах або послугах на основі операцій комерційного оператора, перешкоджає підтримці все ще існуючого рівня конкуренції». на ринку або зростання цієї конкуренції» ( Hoffmann-La Roche , пункт 91).

Не будь-яка поведінка, яка негативно впливає на суперників, є антиконкурентною. Нормальною та бажаною частиною конкурентного процесу є те, що компанії, які мають менше, щоб запропонувати клієнтам, залишають ринок. Відповідно, суди підкреслили, що «не кожен ефект виключення обов’язково шкодить конкуренції. Конкуренція за переваги може, за визначенням, призвести до відходу з ринку або маргіналізації конкурентів, які є менш ефективними» (справа C-209/10 Post Danmark I ECLI:EU:C:2012:172 ( Post Danmark I ) , параграф 22, справа C-413 Intel EU:C:2017:632 ( Intel), параграф 134). Це пояснюється тим, що правила конкуренції не «спрямовані на те, щоб конкуренти, менш ефективні, ніж підприємство з домінуючим становищем, залишалися на ринку» ( Intel , пункт 133).

Таким чином, у справах про зловживання домінуючим становищем, як для агентств, так і для підприємств, стоїть завдання розрізнити зловживання поведінкою та гостру конкуренцію за заслуги.

Прецедентне право кваліфікує певні категорії поведінки як зловживання «за своєю природою» (наприклад, ексклюзивні угоди). Рішення Суду ЄС у справі Intel від 2017 року вносить важливу ясність у трактування цих зловживань: за своєю природою зловживання залишаються імовірно незаконними, але якщо домінуюча компанія надає докази того, що її поведінка не здатна обмежувати конкуренцію, Комісія повинна оцінити всі обставини, щоб прийняти рішення. чи є поведінка образливою. Це передбачає, зокрема, оцінку ефективності конкурентів, оскільки законодавство про конкуренцію не спрямоване на захист неефективних конкурентів. Крім того, навіть якщо поведінка справді спричиняє виключаючі наслідки, Комісія (або Суд) має визначити, чи ці наслідки «можуть бути врівноважені або переважені перевагами з точки зору ефективності, які також приносять користь споживачу» (Intel , параграф 140). Відповідно, за своєю природою зловживання не є таким самим, як порушення.

За винятком винятків «від природи», Комісія має провести повноцінний аналіз ефектів. Це стосуватиметься, наприклад, прив’язки, дизайну продукту, зловживання цінами та відмов у постачанні. Аналіз наслідків виключаючої поведінки вимагає доведення принаймні наступних чотирьох елементів.

По-перше, неправомірна поведінка домінуючої компанії повинна перешкоджати або усувати доступ конкурентів до поставок або ринків (Керівницький документ, пункт 19). Іншими словами, неправомірна поведінка повинна створювати перешкоди для незалежної конкуренції (справа T-201/04 MicrosoftECLI:EU:T:2007:289 ( Microsoft ), пункт 1088).

По-друге, зловживання має спричинити антиконкурентні наслідки (справа C-23/14 Post Danmark IIECLI:EU:C:2015:651 ( Post Danmark II ), пункт 47). Причинно-наслідковий зв’язок має бути встановлений шляхом порівняння переважаючих умов конкуренції з відповідним контрфактичним фактом, якщо поведінка не має місця (Керівницький документ, пункт 21).

По-третє, антиконкурентні наслідки мають бути достатньо ймовірними ( Microsoft , параграф 1089). Якщо поведінка тривала протягом деякого часу без помітних антиконкурентних наслідків, це свідчить про те, що така поведінка навряд чи призведе до антиконкурентних наслідків (справа T-70/15 Trajektna lukaECLI:EU:T:2016:592, пункт 24). .

У рішенні у справі Серв’є Загальний суд визнав, що було б парадоксально дозволити Комісії обмежити свою оцінку ймовірними майбутніми подіями в ситуації, коли передбачувана обмежувальна поведінка була реалізована та її фактичні наслідки спостерігалися (справа T-691/14, Servier , EU:T:2018:922). Хоча ці висновки стосуються статті 101 ДФЄС, таке ж міркування має застосовуватися до статті 102 ДФЄС, оскільки концепція обмеження конкуренції є такою самою, як це було встановлено Верховним судом Англії у справі Streetmap проти Google [2016] EWHC 253 .

По-четверте, антиконкурентний вплив має бути достатньо значним, щоб створити або зміцнити ринкову владу (Керівницький документ, пункти 11, 19).

Практики експлуатації та виключення

(Exploitative and exclusionary practices)

Чи поняття зловживання охоплює як експлуатаційні, так і виключні практики? Так. Стаття 102 ДФЄС охоплює як виключні зловживання (такі як прив’язування, відмова в постачанні або ексклюзивні угоди), так і зловживання з метою експлуатації (такі як надмірне встановлення цін або встановлення несправедливих умов торгівлі). Правозастосовна діяльність Комісії протягом останніх двох десятиліть була зосереджена здебільшого на виключних зловживаннях, а Керівний документ встановлює пріоритети правозастосування лише для виключної поведінки.

Нещодавно Комісія чітко дала зрозуміти, що хотіла б збільшити кількість справ про зловживання з метою експлуатації. У 2016 році комісар Вестагер оголосила, що Комісія намагатиметься «втрутитися безпосередньо, щоб виправити надмірно високі ціни». Національні органи Великобританії, Італії, Франції та Німеччини також переслідують – або переслідували – справи про зловживання.

Зв'язок між домінуванням і зловживанням

(Link between dominance and abuse)

Який зв'язок має бути показано між домінуванням і зловживанням? Чи може поведінка домінуючої компанії також бути зловживанням, якщо вона відбувається на ринку, суміжному з домінуючим ринком? Існує прецедентне право, яке свідчить про те, що немає необхідності демонструвати причинно-наслідковий зв’язок між домінуванням і зловживанням (справа 6/72 Continental Can ECLI:EU:C:1973:22, пункт 27). Однак ці справи є досить давніми, і сьогодні зазвичай очікується, що Комісія повинна продемонструвати зв’язок між домінуючим становищем і зловживанням. Справді, у справі Tetra Pak II Суд постановив, що стаття 102 ДФЄС «передбачає зв’язок між домінуючим становищем і передбачуваною образливою поведінкою» (справа C-333/94 Tetra Pak ECLI:EU:C:1996:436 ( Tetra Пак II ), параграф 27).

За виняткових обставин зловживання може статися на ринку, суміжному з домінуючим ринком ( Tetra Pak II ). Щоб це було застосовано, між суміжним ринком, де відбувається поведінка, і домінуючим ринком повинні існувати «тісні асоціативні зв’язки». У більш загальному плані, у разі використання зловживань (таких як прив’язування або відмова в постачанні), зловживання відбувається на домінуючому ринку, але впливає на сусідній (зазвичай недомінуючий) ринок.

Незалежно від вищезазначеного, Комісія все одно має довести фактичний причинний зв’язок. Зокрема, він повинен показати, що зловживаюча поведінка фактично спричиняє передбачувані антиконкурентні наслідки (зазвичай шляхом посилання на відповідний протиправний факт). У справі AstraZeneca Суд підтвердив «презумпцію причинно-наслідкового зв'язку». . . є несумісним із принципом, згідно з яким сумніви повинні діяти на користь адресата рішення про встановлення порушення» (справа C-457/10 AstraZeneca ECLI:EU:C:2012:770, пункт 199).

Оборони

(Defences)

Які засоби захисту можуть бути висунуті проти звинувачень у зловживанні домінуючим становищем? Коли демонструється намір виключення, чи можливі засоби захисту? Навіть якщо буде встановлено, що поведінка є зловживанням і обмежує конкуренцію, компанія завжди може спробувати довести, що її поведінка об’єктивно виправдана. Це стосується всіх зловживань, у тому числі зловживань «за своєю природою». Домінуюча компанія несе тягар доказів для обґрунтування об’єктивного виправдання. Тоді Комісія має довести, що аргументи та докази, на які посилається підприємство, не можуть переважати і, відповідно, що «наведене обґрунтування не може бути прийнятим» ( Microsoft , пункт 688). У справі Intel Суд нещодавно підтвердив, що Комісія повинна перевірити, чи переваги, які створює спірна поведінка, переважають її передбачувані обмежувальні наслідки ( Intel , параграф 140).

Поведінка може бути виправданою, якщо вона об’єктивно необхідна або забезпечує ефективність, яка переважує обмежувальні наслідки для споживачів ( Post Danmark I , параграф 41; Керівний документ, пункт 28). Керівний документ зазначає, що «Комісія оцінить, чи є відповідна поведінка необхідною та пропорційною меті, яку нібито переслідує домінуюче підприємство» (Керівничий документ, пункт 28). Суди ЄС також постановили, що домінуюча компанія може виправдовувати свою поведінку законними «комерційними інтересами» ( United Brands , пункти 189-191). У Motorola та Samsung,наприклад, Комісія визнала законним для власника стандартних основних патентів вимагати судових заборон проти користувачів патенту, які не є «добровільними ліцензіатами» (справа AT.39985 Motorola , 29 квітня 2014 року; і справа AT.39939 Samsung , 29 квітня 2014 року ).

Керівний документ встановлює чотири вимоги до компанії для виправдання зловживань, які виключають її конкурентів (параграф 30):

• по-перше, поведінка повинна спричиняти ефективність; ця ефективність не обмежується економічними міркуваннями з точки зору ціни або вартості, але також може полягати в технічних покращеннях якості товарів ( Microsoft , параграф 1159; Керівний документ, пункт 30);

• по-друге, поведінка має бути необхідною для реалізації цієї ефективності;

• по-третє, ефективність має переважати негативний вплив на конкуренцію; і

• по-четверте, поведінка не повинна усувати ефективну конкуренцію шляхом усунення всіх або більшості існуючих джерел фактичної чи потенційної конкуренції.

Що стосується наміру виключення, то це не є обов’язковим елементом зловживання, оскільки зловживання є «об’єктивною концепцією» ( Hoffmann-La Roche , параграф 91). Тим не менш, докази щодо намірів компанії можуть бути корисними для тлумачення її поведінки (Керівницький документ, пункт 20). Як постановив Суд у справі Tomra , «існування будь-якого антиконкурентного наміру є лише одним із низки фактів, які можуть бути взяті до уваги, щоб визначити, що було зловживано домінуючим становищем» (справа C-549/10 P Tomra ECLI:EU:C:2012:221, пункт 20).

Конкретні форми зловживання

Типи поведінки

(Types of conduct)

Схеми знижок (Rebate schemes) Надання знижок, як правило, сприяє конкуренції. Але певні форми знижок можуть становити зловживання, якщо їх використовує домінуюча компанія. Занепокоєння полягає в тому, що домінуюча компанія використовує свою більшу базу продажів, щоб пропонувати знижки таким чином, щоб менші (але однаково ефективні) суперники не могли конкурувати за спірну частину попиту клієнта.

Прецедентне право загалом розрізняє три категорії знижок: знижки на основі обсягів закупівель, знижки на основі ексклюзивності та знижки, що стимулюють лояльність.

Перша категорія знижок – прогнозні знижки на основі обсягу – є імовірно законними ( Hoffmann-La Roche, пункт 90; справа T-203/01 Michelin проти Комісії ECLI:EU:T:2003:250 ( Michelin ), параграф 58 ). Це відображає підвищення ефективності та економію за рахунок масштабу.

Друга категорія – знижки, обумовлені ексклюзивністю – була засуджена в ряді випадків, включаючи Hoffmann-La Roche, Michelin і British Airways , як імовірно незаконні. Рішення Intel уточнює, що, хоча ексклюзивні угоди залишаються імовірно незаконними, якщо фірми надають докази того, що поведінка не може обмежити конкуренцію, Комісія повинна оцінити всі обставини, щоб вирішити, чи є така поведінка зловживанням. Це не просто процедурна вимога: якщо домінуюча фірма надає правдоподібні докази, Комісія повинна належним чином перевірити ці докази та продемонструвати, що така поведінка, тим не менш, виключатиме настільки ж ефективних конкурентів.

Третя категорія – знижки, що заохочують до лояльності – вимагає повної оцінки обставин, щоб проаналізувати, чи може знижка виключити настільки ж ефективних конкурентів або ускладнить покупцям вибір джерел постачання ( Post Danmark II , пункти 30–32). .

Відповідні обставини включають те, чи є знижки індивідуальними чи стандартизованими; тривалість звітного періоду; умови конкуренції, що склалися на відповідному ринку; частка клієнтів, охоплених знижкою; і чи ймовірно, що знижка в кінцевому підсумку виключить такого ж ефективного конкурента.

Крім того, важливою частиною оцінки всіх обставин є те, чи є знижка зворотною чи додатковою. Комісія та суди ЄС дотримуються суворого підходу до ретроактивних знижок (які заднім числом виплачують знижки на минулі покупки протягом контрольного періоду, якщо клієнт досягає заздалегідь визначених цільових показників). Занепокоєння полягає в тому, що знижка створює ефект відволікання, який робить менш привабливим для клієнтів перенаправляти невеликі частини додаткового попиту на конкурентів (Керівницький документ, пункт 40). З іншого боку, додаткові знижки не створюють такого ж ефекту всмоктування і вважаються менш проблемними (хоча вони все ще можуть бути проблематичними залежно від інших факторів, викладених вище).

Обв'язування та пучки (Tying and bundling) Зв’язка виникає, коли постачальник продає один продукт, «зв’язаний продукт», лише разом з іншим продуктом, «зв’язаним продуктом». Необхідно встановити п’ять умов для визнання зв’язку зловживань ( Microsoft ):

• зв'язка та пов'язаний товар є двома окремими продуктами;

• відповідне підприємство є домінуючим на ринку зв’язуваної продукції;

• клієнти не мають іншого вибору, крім як отримати обидва продукти разом;

• рівність виключає конкуренцію; і

• немає об'єктивного виправдання для краватки.

Як правило, одним із головних питань є встановлення того, чи є два компоненти окремими продуктами чи єдиним цілим. У справі Microsoft Суд постановив, що ця оцінка повинна ґрунтуватися на ряді факторів, включаючи «характер і технічні характеристики відповідних продуктів, факти, які спостерігаються на ринку, історію розвитку відповідних продуктів, а також . . . комерційна практика» ( Microsoft , пункт 925).

Іншим важливим питанням у справах про рівність є доведення, що рівність має ефект виключення конкуренції. У справі Microsoft , наприклад, Комісія визнала, що «потрібне більш ретельне вивчення впливу зв’язку на конкуренцію» і що існують «вагомі причини не припускати без подальшого аналізу, що зв’язування WMP є поведінкою, яка за своєю природою є відповідальною виключати конкуренцію» (параграфи 841, 905–926). Потім Комісія продемонструвала, що зв’язування Windows Media Player із Windows фактично призвело до виключення якісно кращих конкуруючих медіаплеєрів (параграфи 819, 949–950). Суд, зі свого боку, переглянув аналіз Комісії щодо «фактичних наслідків викупу внаслідок зловживань Microsoft» (параграфи 971, 1010, 1057).

Компанія може досягти того самого ефекту, що й зв’язування, нібито пропонуючи окрему версію зв’язуваного продукту поряд із зв’язаною версією, але за ціною, яка реально означає, що клієнти не будуть купувати окрему версію. Це називається змішаним пакетуванням.

У Керівництві зазначено, що такі комплексні знижки слід оцінювати не за принципом зв’язування, описаним вище, а таким же чином, як і інші форми зловживання цінами, шляхом повного віднесення знижок до ціни недомінуючого зв’язаного продукту (параграф 60). . Відповідно до Керівництва, якщо цей розрахунок призводить до ціни, нижчої за довгострокові середні додаткові витрати домінуючої компанії на постачання зв’язаного продукту, знижка є антиконкурентною – якщо тільки настільки ж ефективні конкуренти не зможуть повторити пакет.

Ексклюзивна угода (Exclusive dealing) Керівний документ визначає ексклюзивну торгівлю як дію домінуючого підприємства, «щоб виключити своїх конкурентів, перешкоджаючи їм продавати клієнтам через використання ексклюзивних закупівельних зобов’язань або знижок» (параграф 32). Занепокоєння полягає в тому, що умова ексклюзивності дозволяє домінуючій компанії «використовувати свою економічну владу на неоспорюваній частці попиту клієнта як важелі для забезпечення оскаржуваної частки» (справа T-286/09 Intel EU: T : 2014:547, параграф 93). Таким чином, пороговим питанням є те, чи застереження передбачає використання компанією неоспорюваної частки попиту.

Якщо встановлено використання частки, яка не підлягає оскарженню, наступним питанням є визначення того, чи є ця умова ексклюзивністю. Перевірка полягає в тому, чи повинен покупець «отримувати всі або більшість своїх вимог виключно від домінуючого підприємства» ( Intel , пункт 72).

Щодо того, що насправді означають «усі або більшість їхніх вимог»: 70–80 відсотків вимог покупця становитимуть «більшість» і, отже, розглядатимуться як ексклюзивність ( Hoffmann-La Roche , пункт 83). Подібним чином блокове звільнення від вертикальних обмежень стосується ексклюзивної угоди як такої, за якою покупець повинен придбати більше 80 відсотків своїх потреб у продавця (стаття 1f). Ексклюзивні домовленості вважаються ймовірно незаконними. Однак згідно з рішенням Суду у справі Intel фірми можуть надати докази того, що поведінка не може обмежити конкуренцію, а Комісія повинна оцінити всі обставини, щоб визначити, чи є така поведінка зловживанням.

Хижацьке ціноутворення (Predatory pricing) Хижацьке ціноутворення виникає, коли домінуюча компанія встановлює ціни на свою продукцію нижче собівартості, так що настільки ж ефективні конкуренти не можуть життєздатно залишатися на ринку. Щоб класифікувати хижацьке ціноутворення як зловживання, застосовується двоетапний тест: по-перше, ціноутворення нижче за середні змінні витрати (AVC) імовірно є зловживанням ( Akzo , пункт 71); по-друге, ціноутворення нижче середньої загальної вартості (ATC), але вище AVC є зловживанням, якщо буде показано, що це є частиною плану з усунення конкурента ( Akzo , пункт 72).

Проте Керівний документ вказує, що Комісія зазвичай використовує альтернативні орієнтири – зокрема, довгострокові середні додаткові витрати (LRAIC) і середні витрати, яких можна уникнути (AAC). Однак на практиці це не має особливого значення, оскільки AVC і AAC зазвичай однакові, а ATC і LRAIC є хорошими проксі один для одного (Інструкція, виноска 18). У своєму рішенні щодо Qualcomm у липні 2019 року Комісія оштрафувала Qualcomm за участь у хижацькому ціноутворенні, і Комісія застосувала оцінку ціна-вартість (з використанням LRAIC, оскільки вона вважалася найбільш відповідним орієнтиром вартості), а також «широкий діапазон якісних доказів». '.

Окупність (тобто здатність домінуючої фірми підняти ціни після того, як інші конкуренти були виключені, і таким чином відшкодувати свої витрати, пов’язані з хижацьким ціноутворенням) не є формальною передумовою хижацького ціноутворення відповідно до статті 102 ДФЄС ( справа France Telecom проти Комісії C-202/07 France Telecom ECLI:EU:C:2009:214). Проте Керівний документ передбачає, що Комісія, ймовірно, оцінить вплив ціноутворення, нижчого за собівартість, на споживачів у рамках свого аналізу (параграфи 69–71).

Зниження ціни або маржі (Price or margin squeezes) Зниження маржі виникає, коли вертикально інтегрована компанія продає вхідні ресурси своїм конкурентам на нижній течії за високою ціною і в той же час встановлює низьку ціну на власну продукцію на нижній течії, так що її конкуренти не мають достатньої маржі для життєздатної конкуренції на ринку. нижчий ринок. Це є зловживанням у законодавстві ЄС, коли «різниця між роздрібною ціною, що стягується домінуючим підприємством, і оптовими цінами, які воно стягує зі своїх конкурентів за порівнювані послуги, є від’ємною або недостатньою для покриття витрат домінуючого оператора, пов’язаних із конкретним продуктом, на надання власних послуг. роздрібні послуги на ринку переробки».

У кількох справах суди ЄС підкреслювали, що для аналізу тиску на маржу важливими є настільки ефективні конкуренти. Іншими словами, аналіз має здійснюватися з посиланням на витрати та ціни домінуючої компанії. Це не тільки гарантує, що правила конкуренції не захищають менш ефективних конкурентів, але й забезпечує правову визначеність, оскільки домінуюча фірма може оцінити законність своєї поведінки.

Відмова від угоди та відмова в доступі до основних об’єктів (Refusals to deal and denied access to essential facilities) Як правило, домінуючі компанії вільні вирішувати, чи мати справу (чи ні) з контрагентом. Як підтвердив генеральний адвокат Джейкобс у справі Броннер , «загалом це сприяє конкуренції та в інтересах споживачів дозволити компанії зберігати для власного використання об’єкти, які вона розробила для цілей свого бізнесу» (справа C-7/97). Bronner ECLI:EU:C:1998:264, параграф 57). Справи про відмову в постачанні зазвичай стосувалися ймовірного виключення конкурентів (тобто відмови від угоди, яка може усунути конкуренцію). З практичної точки зору, за відсутності конкурентних відносин між клієнтом і домінуючою компанією, відмова постачати фактичному або потенційному клієнту дуже малоймовірно порушить статтю 102 ДФЄС.

Однак навіть якщо ви маєте справу з конкурентами, відмова в постачанні продукції чи доступі до об’єктів може вважатися зловживанням лише за виняткових обставин. Для цього мають бути виконані наступні три умови (справа C-7/97 Bronner ECLI:EU:C:1998:569; справи 6/73 до 7/73 Комерційні розчинникиECLI:EU:C:1974 :18; справи T-374/94 та інші, Європейські нічні служби та інші ECLI:EU:T:1998:198):

• запитуваний вхід має бути незамінним (тобто, це важливий засіб);

• відмова в постачанні може призвести до усунення конкуренції на наступному ринку; і

• об'єктивних підстав для відмови немає.

Якщо відмова стосується інтелектуальної власності, відмова в ліцензії також має запобігати появі нового продукту (C-418/01 IMS Health GmbH & Co ECLI:EU:C:2004:257 ( IMS Health ); справи C-241/ 91 до C-242/91 Magill ECLI:EU:C:1995:98; і Microsoft ).

Відмова в постачанні може бути прямою або конструктивною (тобто домінуюча компанія наполягає на необґрунтованих умовах для надання доступу до об'єкта). Необхідною вимогою до незамінності є високий поріг: внесок має бути суттєвим для комерційно життєздатного бізнесу, щоб конкурувати на наступному ринку. Тест полягає в тому, чи існують «технічні, юридичні чи економічні перешкоди, здатні зробити неможливим або принаймні невиправдано складним» конкурувати без доступу до вхідних даних ( Броннер, IMS Health ).

Якщо є «менш вигідні» альтернативи, це означає, що вхідні дані не є необхідними. Наприклад, у Броннерідоступ до мережі доставки Mediaprint (розповсюджувача газет) не був обов’язковим, оскільки Броннер міг використовувати кіоски, магазини та пошту. Отже, відмова Mediaprint надати доступ не була зловживанням.

З цієї причини минулі справи щодо основних об’єктів зазвичай стосувалися фінансованих державою природних монополій, таких як порти (справа IV/34.689 Sea Containers проти Stena Sealink ), об’єкти аеропортів (справа IV/35.613 Alpha Flight Services/Aéroports de Paris ), газопроводи ( case IV/32.318 London European – Sabena , 4 листопада 1988 р.), важливі вхідні дані для наступних продуктів, таких як основні хімічні речовини (об’єднані випадки 6/73 до 7/73 комерційних розчинників ECLI:EU:C:1974:18), або інформація про сумісність ( Microsoft ).

Хижацький дизайн продукту або нерозкриття нових технологій (Predatory product design or a failure to disclose new technology) Дизайн продукту. Дизайн продукту можна вважати образливим лише за виняткових обставин. Або дизайн не повинен мати викупної вартості та служити лише для виключення конкуренції, або повинні існувати додаткові фактори, які перешкоджають здатності суперників конкурувати незалежно.

У першому сценарії дизайн повинен бути введений виключно для того, щоб зробити продукти конкурентів несумісними або виключити конкурентів з ринку. Хорошим прикладом є зміни в частотах передачі в Decca Navigator , які навмисно призвели до несправності конкуруючих пристроїв (випадок IV/30.979 Decca Navigator Systems , 21 грудня 1988).

У другому сценарії зміна дизайну повинна створювати бар’єри, які заважають конкурентам охоплювати клієнтів власними засобами. Наприклад, у зв’язувальній справі Microsoft зв’язок Microsoft позбавив конкуруючих медіаплеєрів доступу до сторонніх виробників комп’ютерного обладнання як до каналу розповсюдження. Таким чином, Microsoft не дала конкурентам охопити користувачів незалежно від Microsoft через OEM-виробників ПК.

За відсутності перешкод для незалежної конкуренції вдосконалення продукту не повинно порушувати статтю 102 ДФЄС. Як пояснив Бо Вестердорф, колишній президент Загального суду, у коментарях до рішення Microsoft : «технічний розвиток або вдосконалення . . . продуктів є на користь конкуренції і, таким чином, на користь споживачів» (Б. Вестердорф, «Стаття 82 ЄС: де ми стоїмо після рішення Microsoft?», Global Antitrust Review , 2008). Нерозкриття IPКомісія виявила, що навмисне та оманливе нерозкриття відповідної інтелектуальної власності під час процесу встановлення стандартів може сприяти зловживанню (справа COMP/38.636 Rambus ). Це відоме як «патентна засідка». У цьому сценарії зловживання фактично означає вимагання роялті за використання ІВ після того, як ІВ включено до стандарту. Це пов’язано з тим, що компанія не займатиме домінуючу позицію на момент нерозкриття інтелектуальної власності; він досягає домінування лише тоді, коли IP (обманним шляхом) включено до стандарту.

Цінова дискримінація (Price discrimination) Незаконна цінова дискримінація відповідно до статті 102(c) ДФЄС може виникнути, якщо домінуюча компанія застосовує різні умови до різних клієнтів для еквівалентних операцій.

Зловживання ціновою дискримінацією вимагає ряду елементів:

• домінуюча компанія повинна укладати еквівалентні операції з іншими торговими сторонами;

• компанія повинна застосовувати різні умови до цих еквівалентних операцій (справа C-174/89 HocheECLI:EU:C:1990:270, пункт 25);

• якщо існують законні комерційні причини для дискримінації, зловживання немає (справа C-322/81 Michelin ECLI:EU:C:1983:313, пункт 90); і

• дискримінація повинна обмежувати конкуренцію вниз за течією (тобто на відповідному ринку, де конкурують клієнти) шляхом виключення однаково ефективних конкурентів (справа C-525/16 MEOECLI:EU:C:2018:270).

Відповідно до статті 102 ДФЄС зловживання ціновою дискримінацією є відносно рідкісними. Як правило, цінова дискримінація буде вважатися зловживанням, якщо вона є частиною стратегії витіснення конкурентів з ринку.

Експлуататорські ціни або умови постачання (Exploitative prices or terms of supply) Зловживання з метою експлуатації, такі як надмірне ціноутворення, підпадають під статтю 102(a) ДФЄС. Це передбачає, що зловживання може полягати у «прямому чи опосередкованому нав’язуванні несправедливих закупівельних чи продажних цін або інших несправедливих умов торгівлі».

Випадки завищення цін трапляються рідко; провідним прикладом є United Brands . Там Суд постановив, що ціна є надмірною, якщо «вона не має розумного відношення до економічної вартості поставленого продукту» ( United Brands , пункт 250). Це оцінюється за допомогою двоетапного тесту: по-перше, різниця між фактично понесеними витратами домінуючої компанії та фактично встановленою ціною має бути надмірною; по-друге, встановлена ​​ціна повинна бути або несправедливою сама по собі, або порівняно з ціною конкуруючих товарів ( United Brands , пункти 251–252; справа COMP/A.36.568/D3, порт Гельсінборг , 23 липня 2004 року, пункт 147).

У справі латвійського банку Суд (і генеральний адвокат Вал) надали вказівки щодо умов, за яких встановлення високих цін домінуючою фірмою може порушити статтю 102(a). Суд ЄС встановив, що для виявлення несправедливих цін може бути доцільним порівняння з цінами в сусідніх державах-членах за умови, що контрольні країни вибрано «відповідно до об’єктивних, відповідних і перевірених критеріїв і що порівняння проводяться на послідовній основі». (справа C-177/16 AKKA/LAA ECLI:EU:C:2017:689, пункт 51). Суд ЄС також підтвердив, що надмірні ціни мають бути значно й постійно вищими за конкурентний рівень.

Зловживання адміністративним чи державним процесом (Abuse of administrative or government process) Зловживання адміністративними або державними процесами може вважатися зловживанням. У грудні 2012 року Суд підтримав рішення Комісії про те, що AstraZeneca вчинила зловживання, зловживаючи патентними та нормативними процедурами для посилення патентного захисту та виключення нових учасників (справа C-457/10 AstraZeneca ECLI:EU:C: 2012 : 770).

Зловживання AstraZeneca складалося з двох елементів: по-перше, AstraZeneca подала неправдиві та оманливі заяви до патентних відомств у різних державах-членах, щоб продовжити свій патентний захист на препарат омепразол. По-друге, AstraZeneca відкликала ринкові дозволи на певні ліки, щоб нові учасники не могли на них покладатися. Незважаючи на те, що така поведінка була законною згідно з відповідною Директивою ЄС, вона все одно становила порушення законодавства про конкуренцію, оскільки здійснювалася з антиконкурентною стратегією виключення конкурентів з ринку.

Ці випадки, однак, рідкісні. Вони вимагатимуть чіткого антиконкурентного наміру та доказів антиконкурентних наслідків для встановлення будь-яких примусових заходів.

Злиття та поглинання як виключна практика (Mergers and acquisitions as exclusionary practices) «Концентрації» (включаючи злиття та поглинання) з виміром ЄС охоплюються виключно Регламентом ЄС про злиття. Якщо відповідні національні порогові значення досягаються на рівні держави-члена, концентрації, які не мають виміру ЄС, оцінюються органами з питань конкуренції держав-членів.

Але це не означає, що придбання, які не поширюються на Регламент ЄС про злиття, не можуть вважатися зловживанням. Наприклад, у справі AT.39612 Perindopril (Servier) від 9 липня 2014 року Комісія розслідувала серію придбань компанією Servier конкуруючих технологій – які Servier тоді не використовувала – для виробництва периндоприлу. Комісія встановила, що ці стратегічні, блокуючі придбання становлять зловживання домінуючим становищем відповідно до статті 102 ДФЄС. У грудні 2018 року Загальний суд скасував частину статті 102 рішення, насамперед через те, що Комісія допустила низку помилок у визначенні відповідного ринку і тому помилково дійшла висновку, що Servier є домінуючим.

Нарешті, якщо транзакція зрештою призводить до домінуючого становища (незалежно від того, перевіряється Комісія чи ні), Комісія може пізніше розслідувати компанію, якщо вона підозрює, що компанія зловживає цим домінуванням.

Інші зловживання (Other abuses) Категорії зловживань згідно зі статтею 102 ДФЄС не є закритим або вичерпним набором. Інші зловживання, виявлені в минулому, включають:

• видалення конкуруючих продуктів з роздрібних торгових точок (справа T-228/97 Irish SugarECLI:EU:T:1999:246);

• порушення безглуздих судових процесів (справа T-111/96 ITT Promedia ECLI:EU:T:1998:183);

• пошук і виконання судових заборон на основі стандартних основних патентів (справа AT.39985 Motorola від 29 квітня 2014 року, справа AT.39939 Samsung від 29 квітня 2014 року та справа C-170/13 Huawei ECLI:EU:C:2015:477);

• подання клопотання про встановлення антидемпінгових мит на конкурентів (справа T-2/95 Industrie des poudres sphériques ECLI:EU:T:1998:242); і

• обмеження транскордонної торгівлі (як у рішенні Комісії AB InBev від 2019 року, де Комісія стверджує, що AB InBev дотримувався свідомої стратегії, щоб обмежити можливість для супермаркетів і оптовиків купувати пиво Jupiler за нижчими цінами в Нідерландах та імпортувати його до Бельгії) .

Однак нові зловживання не можна постулювати без обмежень. Якщо певний тип поведінки підпадає під існуючу категорію зловживань (наприклад, відмова в постачанні або зв’язування), мають бути дотримані правові умови, необхідні для встановлення зловживання. Застосування відповідних правових умов залежить від суті заперечення, а не від форми. Термінологія, яка використовується для опису поведінки, не має значення. Має значення те, що ця поведінка є основним питанням. Крім того, виключаючі зловживання повинні призвести до антиконкурентного вилучення згідно з відповідними критеріями. Це включає встановлення бар'єрів для незалежної конкуренції; причинно-наслідковий зв'язок; досить вірогідний антиконкурентний ефект; створення або зміцнення домінуючої позиції.

Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP - Еммі Куйвалайнен , Генрі Мостін і Патрік Бок