Коли умови закупівлі перетворюються на «шлагбаум»: данська справа про пропорційність і український досвід з “ручними” бар’єрами

Рішення данського органу оскарження у справі між Elster-Instromet A/S та Evida Service A/S від 27 лютого 2026 року на перший погляд виглядає як технічний спір про умови тендеру на постачання обладнання для біогазу. Насправді ж воно піднімає одну з ключових проблем сучасного публічного закупівельного права – межі допустимого перекладання ризику (risk allocation) на постачальника.

Суть спору полягала у поєднанні кількох умов, які разом створюють системний ефект. Відстрочка платежу 60–90 днів фактично означає, що постачальник кредитує замовника. Водночас замовник не гарантує жодного мінімального обсягу закупівель, прямо зазначаючи, що всі показники є лише прогнозом. Але при цьому постачальник жорстко прив’язаний до запропонованих цін незалежно від фактичного обсягу поставок.

© матеріал підготовлено за сприяння Адвокатського об'єднання "LE"

Це класичний приклад ситуації, коли умови закупівлі перетворюються на «шлагбаум», а економічна сутність договору (economic substance) наближається до рамкової угоди (framework agreement), навіть якщо формально це не так. І саме тут виникає головне питання: чи може замовник повністю уникнути власного ризику, залишивши його виключно на стороні ринку?

Додатковим елементом стала проблема технічних специфікацій. Використання конкретних виробників без належного застереження «або еквівалент» (or equivalent) створює ефект прихованої селекції учасників. Формально конкуренція є, але фактично вона звужується до наперед визначеного кола.

У сукупності ці елементи формують те, що можна назвати структурною асиметрією ризиків (structural risk asymmetry). Замовник отримує гнучкість, відсутність зобов’язань і фінансовий комфорт, тоді як постачальник приймає на себе невизначеність (uncertainty), фінансовий тиск і цінову фіксацію.

І саме тут доречно провести обережну, але важливу паралель з українською практикою. Проблема не завжди проявляється у відкрито незаконних діях. Частіше вона має більш тонку форму — через конструювання умов закупівлі таким чином, що «вхід» на ринок стає формально відкритим, але фактично обмеженим.

Інколи це виглядає як технічна специфікація, яка «дивним чином» відповідає лише одному продукту. Інколи — як економічні умови, які здатен витримати лише великий гравець. А інколи — як поєднання дрібних бар’єрів (entry barriers), які самі по собі не є критичними, але разом формують своєрідний «шлагбаум» для небажаних учасників.

Саме такі конструкції часто і стають ґрунтом для тих ситуацій, які в публічному дискурсі отримують гучні назви і перетворюються на символи системних проблем – на кшталт так званих «гейтів». Але важливо розуміти: першопричина тут не в окремих скандалах, а у правовій архітектурі умов, яка допускає надмірну дискрецію замовника.

У цьому сенсі принцип пропорційності (proportionality) виконує значно глибшу функцію, ніж здається. Це не просто тест на «розумність» умов. Це інструмент стримування владної асиметрії (power asymmetry), який має не допустити перетворення публічних закупівель на механізм одностороннього диктату.

Показово, що у данській справі все завершилося тим, що замовник сам скасував тендер після подання скарги. Це демонструє, що навіть на ранній стадії процедура оскарження може виконувати коригуючу функцію для ринку.

Для України ключовий висновок полягає у тому, що проблема рідко є прямолінійною. Вона не завжди виглядає як очевидне порушення. Набагато частіше вона проявляється у складних, на перший погляд технічних рішеннях, які поступово змінюють баланс між державою і ринком.

І саме тому аналіз таких кейсів є важливим: вони дозволяють побачити не лише окремі порушення, а саму логіку, в якій ці порушення стають можливими.