Як ефективно захищатися від донарахованого об`єму газу та електричної енергії?

Якщо газовики або електрики запідозрять споживача в крадіжці газу чи енергії, то: складають акт про порушення; запрошують на комісію, на якій формально розглядають цей акт; проводять нарахування необлікованого обсягу енергоресурсу та вимагають його оплати. Адвокати споживачів, зазвичай, в суді намагаються знайти порушення процедури з боку монополістів, або недоліки в складених документах. Якщо ж усіх формальностей дотримано, то справа для них програшна. Але є й оригінальні підходи до справи. Про один з таких ми розкажемо в цій публікації.

© підготовлено Адвокатським об'єднанням "LE" спеціально для проєкту "Сервіс комфорту споживачів"

Трохи про судову практику.

На даний час позиція монополістів базується на давньому підході сформованому ВСУ щодо електриків: дорахунки за порушення правил використання електричної енергії є сплатою вартості цієї енергії.

Коли формувалася ця практика, то продавцями (постачальниками) електричної енергії чи природного газу були ті ж підприємства, які займалися їх розподілом місцевими мережами.

Однак, на даний час, законодавство України забороняє суміщати такі види діяльності, як розподіл (транспортування) і постачання енергетичних ресурсів. А рахунки і претензії за необліковано використаний (спожитий) природний газ чи електричну енергію по актах про порушення виставляє підприємство, яке займається розподілом (Оператор ГРМ чи Оператор системи розподілу).

То ж, яка правова природа платежу буде за рахунком виставленим Оператором ГРМ/системи розподілу тепер?

Таке запитання поставили перед собою юристи і судді у справі про яку розкажемо далі. Аналізуємо ухвалу від 19 січня 2022 року у cправі № 906/152/21 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Уркевич В. Ю.- головуючий, Мачульський Г. М., Могил С. К..

У цій справі ПрАТ «ПБК «Радомишль» на обґрунтування підстави касаційного оскарження, посилається на необхідність відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17 про те, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

Плата за товар має сплачуватися на користь продавця такого товару (постачальника), а не особи, яка забезпечує доставку такого товару і останній не вправі вимагати таку плату.

ПрАТ «ПБК «Радомишль» у своїй заяві зазначає, що плата за товар має сплачуватися на користь продавця такого товару (постачальника), а не особи, яка забезпечує доставку такого товару (Оператора ГРМ), і останній не вправі вимагати таку плату; Оператор ГРМ не має договору зі споживачем природного газу, не має ліцензії постачальника природного газу і може отримувати плату за газ виключно у вигляді компенсації своїх збитків в обсязі газу, який було втрачено та який йому (Оператору ГРМ) довелося закупити для балансування системи. Отже, плата за необлікований обсяг природного газу споживачем має виключно компенсаторний характер.

Чому ВС поставив під сумнів усталену практику і вважає, що вимога опалатити дорахунки є вимогою про відшкодування збитків?

Верховний Суд дійшов висновку про необхідність передачі справи разом із касаційною скаргою ПрАТ «ПБК «Радомишль» на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, з огляду на таке.

Так, у справі № 906/152/21 Північно-західний апеляційний господарський суд, залишаючи без зміни рішення Господарського суду Житомирської області про задоволення позову АТ «Житомиргаз», зазначив, що відповідно до матеріалів справи між сторонами виникли правовідносини з поставки природного газу, які регулюються відповідними нормами Цивільного та Господарського кодексів України.

Водночас у справі № 914/766/17 розглядався позов Публічного акціонерного товариства «Галичфарм» (далі - ПАТ «Галичфарм») до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі - АТ «Львівгаз») про визнання недійсним рішення в частині задоволення акта про порушення та зустрічний позов АТ «Львівгаз» до ПАТ «Галичфарм» про стягнення збитків в розмірі 16 838 818,67 грн.

У постанові Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17 зазначено, що норми Кодексу газорозподільних систем, в яких встановлений порядок перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу, не визначають нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу збитками, таке нарахування в розумінні норм Кодексу газорозподільних систем є саме платою за поставлений природний газ.

Суд касаційної інстанції в постанові від 12.03.2020 також зазначив, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені Оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ.

Проте колегія суддів не погоджується з такими правовими висновками, викладеними у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 914/766/17 (колегія суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів‚ корпоративних прав та цінних паперів Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О. О., Студенець В. І.), з огляду на таке.

Які умови потрібні, щоб спожитий газ вважався поставкою?

Закон України «Про ринок природного газу» визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про ринок природного газу» оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників); постачальник природного газу - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа-підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

Відповідно до частин першої, другої статті 39 Закону України «Про ринок природного газу» Оператор ГРМ не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу. Оператор ГРМ має бути юридично та організаційно незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов`язаних з розподілом природного разу.

Згідно із частиною першою статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Судами попередніх інстанцій у справі № 906/152/21 встановлено, що 01.01.2016 між АТ «Житомиргаз» та ПрАТ «ПБК «Радомишль» укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднанням №094205ВМА5DP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими). Тобто АТ «Житомиргаз» надає ПрАТ «ПБК «Радомишль» послуги виключно з розподілу природного газу та в силу закону не має право постачати природний газ.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та оператором газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС), та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; включення споживача до Реєстру споживачів постачальника у відповідному розрахунковому періоді; відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків, або наявність письмового дозволу діючого постачальника на перехід споживача до нового постачальника.

Таким чином, для отримання споживачем природного газу необхідні наявність трьох укладених договорів - з Оператором ГРМ, Оператором ГТС та постачальником природного газу, які є самостійними суб`єктами ринку природного газу, що надають визначені послуги.

Чому дорахунок не є платою за поставлений газ?

Судами попередніх інстанцій встановлено, що комісією АТ «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення здійснено перерахунок (спожитого) об`єму природного газу на підставі підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 01.02.2019 по 07.02.2019, здійснено обрахунок природного газу у кількості 171 392 куб. м на загальну суму 1845 870,45 грн.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням, зокрема, такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Відповідно до абзаців другого та третього пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується, зокрема, таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці.

Таким чином, Кодекс газорозподільних систем встановлює порядок проведення перерахунку (донарахування) розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, зокрема, за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання.

У той же час Кодекс газорозподільних систем відокремлює два можливі порядки сплати такого перерахованого (донарахованого) розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, в залежності від дати прийняття рішення комісією щодо задоволення акта про порушення.

Так, вартість природного газу може бути компенсована споживачем Оператору ГРМ за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу або може бути включена до об`єму поставленого природного газу споживачу його діючим постачальником.

Тобто вартість поставленого газу може бути сплачена лише постачальнику природного газу, а Оператору ГРМ може бути лише компенсовано вартість природного газу за цінами закупівлі ним природного газу.

Оператор ГРМ не може отримувати плату за поставлений природний газ, адже він не є та не має права бути постачальником природного газу

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

У зв'язку з цим колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 12.03.2020 у справі 914/766/17, оскільки Оператор ГРМ не може отримувати плату за поставлений природний газ, адже він не є та не має права бути постачальником природного газу.

Аргументи на користь збитків.

Згідно з пунктами 1- 3 глави 1 розділу ХІІ Кодексу газорозподільних систем балансування об'ємів (обсягів) природного газу, що подається в газорозподільну систему та розподіляється і передається з ГРМ за певний період, забезпечується Оператором ГРМ та включає: фізичне балансування ГРМ і комерційне балансування ГРМ. Фізичне балансування ГРМ є комплексом технічних і технологічних заходів, які вживаються Оператором ГРМ для утримання тиску природного газу в ГРМ на рівні, необхідному для безпечного й ефективного розподілу природного газу. Головною метою фізичного балансування є врівноваження кількості газу, що подається в ГРМ, з кількістю газу, що розподіляється та передається з ГРМ. Комерційним балансуванням ГРМ є встановлення на підставі документально оформлених даних відповідності між фактичним об'ємом (обсягом) надходження природного газу в ГРМ за відповідний період та фактичним об'ємом (обсягом) розподіленого і переданого за цей період природного газу з ГРМ з урахуванням об'єму (обсягу) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, понесених Оператором ГРМ протягом цього періоду, зокрема для забезпечення фізичного балансування.

Відповідно до підпункту 4 пункту 4 глави 1 розділу ХІІ Кодексу газорозподільних систем різниця між об'ємом (обсягом) надходження природного газу в ГРМ протягом місяця (календарного року) і об'ємом (обсягом) природного газу, який розподілений по підключених до/через ГРМ об'єктів споживачів та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду, - є об'ємом (обсягом) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, понесених Оператором ГРМ протягом зазначеного періоду.

Відповідно до частин першої, другої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Виходячи з викладеного, колегія суддів касаційного господарського суду вважає, що необлікований (донарахований) об'єм природного газу, який підлягає компенсації Оператору ГРМ споживачем природного газу, - є збитками, понесеними Оператором ГРМ, які мають бути відшкодовані споживачем.

Чим завершився розгляд справи?

14 лютого 2022 року Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду: Уркевича В. Ю. - головуючого, Баранця О. М., Булгакової І. В., Васьковського О. В., Дроботової Т. Б., Львова Б. Ю., Ткаченко Н. Г., ухвалив прийняти до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справу № 906/152/21.

А 03 червня 2022 року ВС ухвалив прийняти відмову Приватного акціонерного товариства «Пиво-безалкогольний комбінат «Радомишль» від касаційної скарги.

Що заставило споживача зупинити судовий розгляд на фінішній (ми переконані, що переможній) прямій, - невідомо.

Які наслідки матиме ця справа для правозастосування?

Хоча кінцевої позиції Верховного Суду у справі не висловлено, але важливу для захисту прав споживачів дискусію розпочато.

Нагадаємо, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібно довести наявність елементів складу цивільного правопорушення, а саме:

1) наявність протиправної поведінки,

2) факт понесення збитків,

3) причинного зв’язку між протиправною поведінкою боржника та збитками,

4) вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Також, ще раз звернемо увагу, що, хоч у справі аналізувалася нормативна база на ринку природного газу, такі ж аргументи є актуальними і для ринку електричної енергії.

Законодавство України у цих сферах максимально спрямоване на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики та ЄС. А Ведика Палата ВС, аналізуючи Закон України «Про ринок електричної енергії» дійщла до висновку, що "Рішення Суду ЄС (не плутати з ЄСПЛ) є джерелом права в Україні. Це важливо для захисту прав споживачів.".