Змова на торгах: як Суд ЄС доводить bid rigging і що це означає для учасників тендерів
- Owner
- 4 дні тому
- Читати 3 хв
Маніпуляції з результатами публічних закупівель – одне з найсерйозніших порушень антимонопольного права ЄС. Розуміння того, як саме доводяться такі порушення, є критично важливим для будь-якого бізнесу, що бере участь у тендерах.
Антиконкурентні узгоджені дії щодо торгів, аукціонів та тендерів (bid rigging) підпадають під заборону статті 101 Договору про функціонування ЄС (ДФЄС). Практика Суду ЄС (CJEU) виробила низку чітких підходів до кваліфікації таких порушень – підходів, які суттєво полегшують роботу регуляторів і водночас звужують можливості для захисту з боку компаній.
Нижче – шість ключових принципів, якими керуються антимонопольні органи та суди ЄС у таких справах.
Матеріально-правові принципи
Принцип 1
Обмеження «за об'єктом» – доведення наслідків не потрібне
Горизонтальні картелі (фіксація цін, розподіл ринків на тендерах) кваліфікуються як обмеження конкуренції «за об'єктом». Антимонопольному органу не потрібно доводити реальну шкоду ринку – достатньо встановити саму антиконкурентну мету. Це ключова відмінність від інших типів порушень.
Принцип 2
Вільна оцінка доказів та заяви учасників програми пом'якшення
Доведення базується на принципі вільного використання доказів. Єдиний критерій – достовірність. Комісія (АМК) може використовувати заяви інших учасників картелю, зокрема тих, хто співпрацював зі слідством (leniency), а також окремі документальні докази, якщо їхня доказова цінність є беззаперечною.
Принцип 3
Сукупність непрямих доказів (faisceau d'indices)
Оскільки змови є таємними, Комісія (АМК) не зобов'язана мати прямі докази для кожного епізоду. Достатньо точних та узгоджених непрямих доказів, які в сукупності утворюють логічну картину порушення.
Принцип 4
Презумпція участі через присутність на зустрічах
Якщо компанія була присутня на зустрічах, де обговорювались антиконкурентні умови, діє презумпція її участі у змові. Щоб звільнитися від відповідальності, потрібно довести «публічне відмежування» – чітко заявити іншим учасникам про незгоду. Фактична поведінка всупереч змові без такого відмежування не є достатнім виправданням.
Принцип 5
Єдине та тривале порушення
Серія маніпуляцій на різних торгах може кваліфікуватись як одне тривале порушення, якщо дії вписуються в «загальний план» з єдиною антиконкурентною метою. Компанію можна притягнути до відповідальності за весь картель, навіть якщо вона брала участь лише в деяких його епізодах – за умови, що знала або мала знати про загальний план.
Зверніть увагу: заяви учасників картелю, які пішли на співпрацю зі слідством у рамках програми пом'якшення відповідальності (leniency), є допустимими доказами. Один такий свідок може стати підставою для притягнення до відповідальності інших учасників.
Процедурні аспекти: роль визначення ринку
Окремої уваги заслуговує питання про те, чи зобов'язаний антимонопольний орган точно визначати релевантний ринок у справах про тендерні змови. Відповідь Суду ЄС – ні, і ось чому.
Особливість
Ринок визначають самі учасники змови
Товари та послуги, охоплені картелем, визначаються виключно на основі документальних доказів фактичної поведінки – листування щодо конкретного тендеру, домовленостей щодо конкретного продукту тощо. Суворий економічний аналіз взаємозамінності товарів не потрібний. Де проходить межа ринку – визначають самі порушники своїми діями.
Разом з тим орган усе ж повинен оцінити загальний економічний та юридичний контекст, щоб підтвердити, що угода (змова на торгах) є настільки шкідливою, що становить обмеження «за об'єктом». Це базовий аналіз природи товарів і умов ринку – але не повноцінне дослідження меж ринку.
Розмір і межі ринку впливають на розрахунок штрафу – він має відображати економічне значення порушення. Саме тут географічні межі картелю та обсяг охоплених продажів набувають значення.
Наслідки для публічних закупівель
Відповідальність не обмежується антимонопольними штрафами. Директива 2014/24/ЄС про публічні закупівлі надає замовникам право (а в деяких державах м обов'язок) відсторонити учасника від тендеру за наявності «достатньо правдоподібних ознак» попередньої антиконкурентної поведінки.
Увага: замовник може самостійно оцінити надійність учасника навіть без остаточного рішення антимонопольного органу. Це означає, що ризик відсторонення виникає ще на стадії розслідування.
Змова на торгах: висновки для бізнесу
Практика Суду ЄС свідчить: доведення тендерного картелю є значно менш обтяжливим для регулятора, ніж може здаватись. Відсутність прямих доказів, невизначеність ринку, участь лише в деяких епізодах – жоден із цих аргументів не є гарантією захисту.
Натомість ефективним захистом є: чітке публічне відмежування від будь-яких антиконкурентних домовленостей, задокументоване у кожному конкретному контакті; незалежне формування конкурентних пропозицій; а за потреби – участь у програмі пом'якшення відповідальності, яка може суттєво знизити санкції.
Коментарі