Як можна захистити іноземні інвестиції під час заворушень?

Громадянські та політичні заворушення можуть швидко змінити соціальний та економічний ландшафт країни та поставити під загрозу безпеку людей та майна. Коли це трапляється, іноземні інвестори часто намагаються захистити своїх співробітників та інвестиції. Інвестиційні договори можуть забезпечити корисний захист.

Багато держав погодилися в міжнародних договорах забезпечити "повний захист і безпеку" (FPS) іноземним інвестиціям, навіть під час заворушень. Цей захист дає інвестору можливість вимагати компенсації, якщо приймаюча держава не здійснює розумну належну обачність у захисті інвестицій.

Визначаючи, чи приймаюча держава не надала FPS, міжнародні трибунали часто розглядають ресурси, доступні державі, і чи були її дії розумними за цих обставин. Приклади ситуацій, які становили неспроможність забезпечити FPS, включають:

• невиправдані затримки в прибутті поліції, нездатність вжити відповідних заходів після перебування на місці та подальша відмова поліції під час тривання шкоди;[i]

• Нездатність армійського патруля мобілізуватися, щоб запобігти укладенню вибухових речовин на трубопровід після чотирьох попередніх атак, незважаючи на те, що патруль був лише за 1,5 кілометри;[ii] 

• Нездатність держави розгорнути єдиний поліцейський підрозділ, щоб запобігти обшуку цивільних натовпів на будівельні табори інвестора, незважаючи на неодноразові запити інвестора про втручання та докази того, що держава мала необхідні ресурси та надала їх іншому іноземному інвестору;[iii] та

• розграбування армією та ополченцями, пов'язаними з державою, при цьому єдиною виправною державою є два м'яко сформульовані листи до відповідальних.[iv]

Трибунали також можуть розглянути, чи не зміг інвестору пом'якшити свої збитки. Наприклад, у справі EDF International SA та інші проти Аргентиниінвестори видалили свої інвестиції з країни, поки тривають перекореговори з місцевим урядом.[v] Трибунал постановив, що інвестори не змогли пом'якшити збитки, оскільки вони не розглядали можливість того, що перегляди могли бути успішними, що дозволило б інвесторам повернути певну вартість від своїх інвестицій.[vi]

Приймаюча держава буде нести тягар доведення будь-якої неспроможності пом'якшити збитки, а трибунали, як правило, відкладатимуться на ділове судження інвестора, аналізуючи, чи були зусилля щодо пом'якшення збитків розумними за даних обставин. Наприклад, трибунали виявили:

• немає зобов'язання прийняти альтернативну ділянку землі після того, як уряд експропріював земельну ділянку інвестора для житлового комплексу;[vii]

• відсутність зобов'язання використовувати матеріали нижчої якості або вітчизняного походження після того, як уряд ввів заборону на імпорт необхідних матеріалів;[viii]

• немає зобов'язання відновити операції після багаторічного призупинення операцій після того, як уряд відкликав ліцензію інвестора;[ix]

• немає зобов'язання прийняти альтернативну пропозицію від приймаючої держави, якщо це поставило б інвестора в матеріальну фінансову та договірну невигідну становищу;[x] і

• немає зобов'язання вичерпувати місцеві засоби правового захисту для пом'якшення збитків, якщо немає місцевого засобу правового захисту, який може бути більш певним або швидким, ніж міжнародна претензія.[xi]

Ключові практичні висновки

Якщо інвестори опиняться в ситуації громадянських та політичних заворушень і вважають, що приймаюча держава робить недостатньо для захисту своїх інвестицій, їм буде добре рекомендувати зібрати докази того, що приймаюча держава не вжила розумних запобіжних заходів і, паралельно, забезпечити, що вони вживають розумних заходів для пом'якшення збитків. Зокрема, інвестори повинні розглянути наступні практичні поради:

• негайно повідомити уряд, коли заворушення загрожують завдати шкоди інвестиціям, і запропонувати, як уряд може втрутитися, щоб допомогти;

• бути в тісному контакті з юрисконсультом у міру розгортання заворушень, щоб вони могли порадити, як найкраще задокументувати неспроможність приймаючої держави захистити інвестиції та надати рекомендації щодо того, як пом'якшити збитки;

• зафіксувати здатність приймаючої держави надання допомоги, її зусилля щодо захисту інших інвесторів з аналогічним становищем та будь-які інші докази, які б встановили, що відповідь держави була недостатньою та/або дискримінаційною; та

• документувати шкоду інвестиціям та зусилля, спрямовані на пом'якшення цієї шкоди.

Щоб переглянути все форматування цієї статті (наприклад, таблиці, виноски), будь ласка, перейдіть до оригіналу тут.

---

[i] Пітер де Саттер та інші проти Мадагаскару (II) (справа ICSID No ARB/17/18) Нагорода, 17 квітня 2020 року, пункти 337-341.

[ii] Ampal-American Israel Corporation та інші проти Єгипту (Справа МЦВІС No ARB/12/11) Рішення про відповідальність та збитки, 21 лютого 2017 року, пункти 254, 283-291.

[iii] Cengiz Construction, Industry & Trade Company v Libya (ICC Case No 21537/ZF/AYZ) Award, 7 листопада 2018 року, пункти 371, 436-452.

[iv] Там же, параграфи 371, 408-435, 440, 451-452.

[v] EDF International SA та інші проти Аргентини (справа ICSID No ARB/03/23) Нагорода, 11 червня 2012 року, пара 174.

[vi] Там же, параграфи 1301-1310.

[vii] AIG Capital Partners, Inc та CJSC Tema Real Estate Company v Kazakhstan (ICSID Case No ARB/01/6) Award, 7 жовтня 2003 року, пункти 10.6.4(5), 10.6.5(1).

[viii]Saar Papier Vertriebs GmbH v Poland (I) (UNCITRAL) Final Award, 16 жовтня 1995 року, пункти 99-102.

[ix] Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Egypt (ICSID Case No ARB/99/6) Award, 12 квітня 2002 року, параграфи 168-169.

[x] Hrvatska Elektroprivreda dd v Slovenia (ICSID Case No ARB/05/24) Award, 17 грудня 2015 року, paras 215-218.

[xi] Dunkeld International Investment Limited v Belize (I) (UNCITRAL) Award, 28 червня 2016 року, параграфи 196-200.