У центрі уваги: визначення актуального ринку та ринкової влади в Україні. Огляд від ЮФ «Василь Кісіль і Партнери».

Вступ

Закон України "Про захист економічної конкуренції" (Закон про конкуренцію) є основним джерелом регулювання домінування на ринку та його зловживання в Україні. Він встановлює загальну структуру для розслідувань порушень конкурентного законодавства та визначає санкції, що застосовуються до порушників.

Антимонопольний комітет України (АМКУ) є єдиним органом, відповідальним за запобігання, розслідування та покарання зловживання домінуванням, та єдиним органом, уповноваженим Законом про конкуренцію визначати, чи має суб'єкт господарювання домінувальне положення на ринку. У виконанні своїх повноважень АМКУ може: (1) вимагати від суб'єктів господарювання, державних органів та приватних осіб надання інформації будь-якого виду (включаючи конфіденційну інформацію); (2) надавати рекомендації з різних питань конкурентного законодавства; і (3) проводити обшуки.

Немає формальних вказівок стосовно відповідальності за порушення конкуренції для суб'єктів господарювання, крім певних блок-винятків та внутрішніх актів АМКУ, які в основному спрямовані на узгоджені практики. Існує також Методологія визначення монопольного (домінувального) положення суб'єктів господарювання на ринку (Методологія домінування), прийнята АМКУ в 2002 році, яка залишається чинною. На підставі критеріїв та правил, наведених в Методології домінування, АМКУ може визначити, чи має суб'єкт господарювання домінувальне положення на ринку.

Огляд року

Хоча російське вторгнення до України в лютому 2022 року значно вплинуло на можливість АМКУ виконувати свої функції як українського єдиного органу конкуренції, починаючи з червня 2022 року, АМКУ відновив свою діяльність, включаючи рішення, пов'язані із порушенням домінування, в повному обсязі. Протягом 2022 року АМКУ вирішив 91 справу про домінування, переважно акцентуючи увагу на ринках енергії, природного газу та різноманітних послуг.

Для внутрішніх юристів залишається викликом визначити, які дії вважаються зловживанням домінуванням, оскільки негативний вплив на конкуренцію не завжди є очевидним. Таким чином, у 2022 році АМКУ оприлюднив зведений огляд своєї практики стосовно застосування правил про зловживання домінуванням в попередні роки.

Значущі рішення АМКУ в 2022 році

*Галузь*	*Суб'єкт господарювання*	*Поведінка*	*Накладена штрафна санкція (гривень)*
Система теплопостачання	Неназваний суб'єкт господарювання на ринку теплопостачання	Зловживання домінуванням у вигляді невиконання зобов'язань зі зниження тарифів на центральне опалення для всіх споживачів суб'єкта господарювання, що суперечить рекомендаціям уряду	9,6 мільйонів
Послуги	Інспекція з підготовки та сертифікації моряків України	Зловживання домінуванням у вигляді необґрунтованих строків дії та умов оплати контракту, що накладаються на навчальні та сертифікаційні заклади для надання послуг з реєстрації документів моряків та їх внесення до реєстру	707,800
Розслідування АМКУ, відкриті та активні в 2022 році

*Галузь*	*Суб'єкт господарювання*	*Поведінка*	*Справа відкрита*
Природний газ	Газопровідна система операторів України ТОВ	Якомога зловживання ринковою потужністю у вигляді необґрунтованого розподілу потужності, оплати розподілених та зайвих потужностей на пункті виходу з газотранспортної системи до газорозподільної системи	Вересень 2022 року
Природний газ	Газопровідна система операторів України ТОВ та НКРЕКП	Якомога зловживання ринковою потужністю шляхом нецільового закріплення коду ЄІС типу 'Y' на інформаційній платформі для операторів газорозподільних мереж з метою забезпечення закупівлі природного газу для покриття витрат на природний газ	Грудень 2022 року
Природний газ	Нафтогаз Трейдінг ТОВ	Якомога зловживання ринковою потужністю у вигляді дискримінаційних умов у газових договорах з роздрібними постачальниками	Січень 2022 року
Запчастини	Група Інтерпайп	Якомога зловживання ринковою потужністю у вигляді встановлення нерозумних цін на твердосплавні колеса для вагонів	Листопад 2022 року
Визначення ринку та ринкова потужність

Згідно з Законом про конкуренцію, суб'єкт господарювання вважається домінувальним у двох випадках:

Суб'єкт господарювання не має конкурентів на ринку; або
Суб'єкт господарювання не зазнає значної конкуренції на ринку через обмежений доступ інших учасників ринку до сировини, каналів розподілу, наявності бар'єрів вступу, певних переваг чи інших обставин.

За замовчуванням суб'єкт господарювання вважається домінуючим, якщо його частка на ринку перевищує 35 відсотків. Проте це правило не застосовується, якщо суб'єкт господарювання доводить, що він зазнає значної конкуренції на відповідному ринку.

Закон про конкуренцію також включає поняття 'колективної домінантності'. Зокрема, якщо об'єднана частка ринку (1) трьох або менше підприємств становить більше 50 відсотків або (2) п'яти або менше підприємств становить більше 70 відсотків, кожне з цих підприємств вважається володарем домінантної позиції на ринку. Це правило не застосовується, якщо доведено, що такі підприємства стикаються зі значущою конкуренцією на ринку.

В Законі про конкуренцію не передбачено явного поняття 'відносної домінантності'. Однак стан економічної залежності постачальників або клієнтів від одного підприємства може свідчити про відсутність суттєвої конкуренції на ринку, і, отже, домінантна позиція відповідного підприємства може бути визначена за загальним правилом.

Під час визначення домінантної позиції АМКУ керується розробленою нею економічно-орієнтованою методологією домінантності, яка надає детальну процедуру оцінки ринкової позиції, включаючи список дій і факторів, які повинні бути виконані чи враховані при вирішенні, чи утримує підприємство домінантну позицію на ринку. У межах процедури оцінки домінантності АМКУ визначає різноманітні фактори, включаючи товарні та територіальні кордони ринку, його основних гравців і потенційних конкурентів, обсяг товарів на ринку та бар'єри для входу.

У той же час АМКУ не обмежується методологіями та техніками, які вона може використовувати для визначення домінантної позиції, і нещодавно розпочала використовувати тест 'невеликого, але значущого та стійкого збільшення ціни' (SSNIP), щоб визначити товарні кордони ринків.

Підходи до визначення ринку схожі на ті, що використовуються в інших юрисдикціях, зокрема в Європейському Союзі та Сполучених Штатах. Однак ключова різниця полягає у розмірі частки ринку, яка слугує показником потенційної ринкової влади. За існуючою практикою в Україні достатньо, щоб підприємство утримувало частку ринку трошки більше 35 відсотків, щоб його визнавали володарем ринкової влади. У той же час практика як у ЄС, так і у США показує, що частка ринку в 35 відсотків ймовірно не свідчить про існування домінантної позиції на відповідному ринку.

Зловживання

I. Огляд

Згідно із Законом про конкуренцію, "зловживання" розглядається як будь-яке діяння або бездіяльність підприємства, яке має монопольне (домінуюче) становище на ринку і яке призвело або може призвести до запобігання, усунення або обмеження конкуренції чи порушення інтересів інших підприємств чи споживачів, що було б неможливим при значущій конкуренції на ринку.

Перелік практик, які можуть вважатися зловживанням домінування, є не вичерпним. Деякі практики вважаються зловживанням безумовно (наприклад, занадто високі ціни, відмова від угоди, дискримінаційне оброблення). Інші практики також можуть вважатися зловживанням, за умови, що АМКУ встановить за допомогою 'аналізу наслідків', що такі практики призвели або можуть призвести до запобігання, усунення або обмеження конкуренції чи порушення інтересів інших підприємств чи споживачів, що було б неможливим при значущій конкуренції на ринку.

Дії підприємства, яке має домінуюче становище на ринку, можуть вважатися зловживанням незалежно від його наміру. Проте АМКУ враховує намір порушника при визначенні розміру штрафу. Згідно з Нормативами АМКУ з розрахунку штрафів за порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Нормативи щодо штрафів), ініціювання або керівництво порушенням вважається обставиною, яка ускладнює штраф. Тим часом наявність вини з боку порушника є однією з чотирьох кумулятивних умов, які повинні бути задоволені для отримання компенсації під час приватного врегулювання.

На нашу найкращу інформацію, український підхід до визначення та кваліфікації зловживань в значній мірі аналогічний європейському, хоча він відрізняється від підходу США. Наприклад, американське антимонопольне регулювання дозволяє визнавати зловживання дій як потенційних, так і фактичних монополістів, тоді як українське законодавство стосується тільки фактичних монополістів.

II. Виключні зловживання

Закон про конкуренцію згадує відмову від купівлі чи продажу товарів відсутності інших джерел чи каналів розподілу як практику, що становить зловживання домінування. Порушення включає два основних компоненти, а саме (1) наявність відмови і (2) відсутність альтернативних джерел постачання. Відмову, проте, не слід вважати неправомірною, якщо вона об'єктивно обґрунтована. Наприклад, бездіяльність підприємства, яке має домінуюче становище, по поставці товарів покупцеві, який не здійснив зазначену передоплату, не вважатиметься неправомірною.

Ще одна практика, яка потрапляє під визначення виключного зловживання, - накладання контрактних умов, які не мають зв'язку із предметом угоди. Розслідування цього типу зловживання завжди включає обширний юридичний та економічний аналіз угоди, щоб визначити, чи умова, яку обговорюється, виходить за межі предмета відповідної угоди. Останні практики стосуються справи українського банку, який був єдиним постачальником муніципальних пільгових карт для певних категорій населення і встановив умови їх видачі. Банк скористався своєю ринковою владою, змушуючи клієнтів завантажувати систему сповіщення по SMS як обов'язкову умову для відкриття картки.

Закон про конкуренцію також вважає значущим обмеженням конкурентоспроможності інших підприємств без обґрунтованих підстав іншу форму зловживання домінування. Ілюстративним прикладом цього зловживання було випадок, коли 18 регіональних постачальників газу використовували свою ринкову владу, встановлюючи недобросовісну і неправомірну умову для підприємств, які брали участь у громадських закупівлях - надавати документ, який не був необхідний для цілей закупівлі.

III. Дискримінація (включаючи дискримінаційну ціноутворення)

Застосування різних цін або умов до ідентичних угод без обґрунтованих підстав є ще одним зловживанням домінування, зазначеним у Законі про конкуренцію. Один із прикладів цього типу зловживання - це випадок компанії "Артемсіль", великого виробника солі в Україні, яка встановила різні ціни на фактично ідентичні угоди без будь-якого обґрунтування. Зокрема, підприємство створило систему розподілу, яка надавала 5-відсоткову знижку авторизованим дилерам, що задовольняли критерій обсягу закупівлі протягом певного періоду. Проте на практиці підприємство надавало знижку у 5 відсотків дилерам, які не відповідали цьому критерію, і прямим покупцям, які не мали статусу дилера. Після розслідування АМКУ визнав орган, що така практика є зловживанням домінування, застосування різних цін до ідентичних угод без обґрунтованих підстав.

Також АМКУ прийняв подібне рішення щодо Групи "Інтерстарч", українського виробника кукурудзяного сиропу і глюкози. Зокрема, ціни для різних клієнтів із схожими угодами варіювалися до 24 відсотків.

АМКУ досі не застосовував тест на "ефективного конкурента" у своїх розслідуваннях.

IV. Використання зловживань (включаючи надмірні ціни)

Відповідно до Закону про конкуренцію, встановлення цін чи умов, які підприємство не могло б встановити, діючи розумно, якби ринок був конкурентним, вважається зловживанням домінування. Розслідування цього типу справи передбачає глибокий аналіз ринку, включаючи аналіз практик, застосовуваних іншими учасниками ринку.

Одним з найбільш помітних прикладів цього виду зловживання домінування було розглянуте АМКУ у справі "Зеонбуд". Справа стосувалася цінової поведінки Зеонбуд ТОВ, одного з основних українських постачальників телерадіомовлення, щодо встановлення тарифів на постачання телекомунікаційних послуг. Унікальною особливістю цієї справи є те, що розслідування АМКУ тривало майже вісім років. Під час розслідування встановлено, що компанія підвищила тарифи без будь-якого економічного обґрунту. АМКУ також висновила, що Зеонбуд не здійснив би цих підвищень цін, якби ставки конкуренції на ринку були значущими. На 2023 рік рішення по цьому питанню все ще перебуває на розгляді судів, і остаточного вироку про його законність ще немає.

У 2022 році АМКУ розпочало розслідування щодо вказаних зловживань домінування у формі зловживання ціноутворенням Групою "Інтерпайп", єдиним вітчизняним виробником 957-мм суцільних візків для вагонів. Рішення по цьому питанню ще повинно бути прийняте.

Засоби захисту та санкції

i Санкції

Закон про конкуренцію встановлює п'ятирічний строк давності для справ щодо зловживання домінування. Максимальний розмір штрафу, який може бути накладений на підприємство за зловживання домінуванням, становить 10 відсотків світового обороту цього підприємства. За замовчуванням штраф застосовується до підприємства, яке вчинило порушення. Проте, якщо порушення було вчинено внаслідок дій його афілійованих осіб, АМКУ також може накласти штраф на відповідні афілійовані особи чи осіб, які вигідували від порушення (наприклад, кінцевих бенефіціарів).

Під час визначення конкретної суми штрафу, яка буде застосована у кожному випадку, АМКУ керується власними Нормативами щодо штрафів, які передбачають двоетапний процес розрахунку штрафу. Під час першого етапу АМКУ визначає основну суму штрафу, яка розраховується з урахуванням вагомості порушення, необхідності запобігання неправомірній поведінці у майбутньому та завданого збитку для споживачів. Як тільки основна сума штрафу визначена, АМКУ переходить до другого етапу, який передбачає врахування всіх ускладнюючих та пом'якшувальних обставин.

Найбільш поширеними ускладнюючими обставинами є відмова від співпраці та ускладнення розслідування. Водночас найбільш поширеними пом'якшувальними обставинами є співпраця з АМКУ під час розслідування та припинення порушення.

Перелік ускладнюючих та пом'якшувальних обставин, наведений у Нормативах щодо штрафів, не є вичерпним, і тому АМКУ має право враховувати інші фактори при визначенні суми штрафу.

ii Поведінкові заходи (включаючи тимчасові заходи)

Після розгляду справи АМКУ може надавати рекомендації підприємству, чию поведінку розслідували. Згідно з Законом про конкуренцію, це підприємство зобов'язане розглядати рекомендації та повідомляти АМКУ про результати протягом 10 днів з моменту отримання рекомендацій. У своїх рекомендаціях АМКУ зазвичай просить підприємство коригувати свою ринкову поведінку, включаючи, але не обмежуючись, умовами угод. Як практика показує, якщо підприємство не впроваджує рекомендації АМКУ, останній відновить розслідування порушення закону про конкуренцію.

Крім того, ще до прийняття рішення потенційним порушникам може бути обов'язково виконати або утримуватися від певних дій (попереднє рішення). Це можливо тільки у випадку, якщо інше підприємство подає заяву до АМКУ, вказуючи, що ці заходи необхідні для уникнення негативних та необоротних наслідків. Однак цей засіб майже ніколи не застосовується на практиці.

iii Структурні заходи

Закон про конкуренцію також передбачає обов'язковий розподіл як додаткову санкцію, яку можна застосувати до підприємства, яке зловживає своєю домінуючою позицією. Проте не існує явної процедури для впровадження цього виду санкції, що, в свою чергу, створює ситуацію, коли домінуюче підприємство повинно визначити, як самостійно розподілитися. За складністю виконання цього виду санкції АМКУ не застосовувало її протягом останніх двох десятиліть, за винятком справи "Осткем" 2019 року, в якій АМКУ піддавала групу "Осткем", що складалася з чотирьох великих українських виробників азотних добрив, обов'язковому розподілу за завищеними та економічно необґрунтованими цінами на продаж азотних добрив та обмеженням їх виробництва. Проте Верховний суд скасував це рішення, і розподіл так і не був застосований на практиці.

Проте Закон про конкуренцію передбачає виключення для випадків, коли обов'язковий розподіл не може бути застосований до підприємств АМКУ. Згідно з цими винятками, обов'язковий розподіл не застосовується, якщо: (1) з точки зору організації або території неможливо відокремити підприємства, структурні підрозділи чи структурні одиниці; чи (2) існує тісний технологічний зв'язок між підприємствами, структурними підрозділами чи структурними одиницями (якщо обсяг виробництва економічного суб'єкта перевищує 30 відсотків обсягу валового виробництва підприємства, структурного підрозділу чи структурної одиниці).

Згідно з Законом про конкуренцію, АМКУ зобов'язана надавати підприємству принаймні шість місяців на проведення розподілу.

Процедура

Розслідування АМКУ порушень Закону про конкуренцію може бути ініційоване одним із трьох способів:

На основі скарг сторін, які вважають, що їхні права порушено внаслідок виявленого порушення Закону про конкуренцію.
На підставі подання органу влади щодо порушення Закону про конкуренцію.
З ініціативи АМКУ самостійно.

Якщо АМКУ, розглядаючи відповідну скаргу чи подання органу влади, виявляє можливі порушення Закону про конкуренцію, вона розпочинає розслідування та інформує оскаржника про це. Проте, якщо АМКУ не встановлює можливих ознак порушення Закону про конкуренцію чи визнає, що вплив на конкуренцію незначний, вона відмовляється від розслідування і також повідомляє оскаржника.

Під час розслідування АМКУ має право збирати інформацію та збирати докази різними способами, зокрема:

запитуючи інформацію від підприємств, органів влади та третіх осіб;
звертаючись за експертними думками;
здійснюючи входження та обшуки на підприємствах та в транспортних засобах;
проводячи співбесіди з посадовцями та працівниками підприємств та отримуючи пояснення від третіх осіб;
конфіскуючи чи арештуючи майно, документи чи інші докази;
залучаючи поліцію, митницю та інші правоохоронні органи.

Відмова надати інформацію за запитом АМКУ чи подання неповної чи недостовірної інформації є порушенням Закону про конкуренцію, що може призвести до штрафу до 1 відсотка від загального світового обороту порушника.

АМКУ також має право проводити несподівані обшуки (dawn raids). Звичайним підґрунтям для цього є передбачене порушення конкуренції без будь-якого обґрунтування. Відповідно, будь-яке порушення закону про конкуренцію може бути підставою для непопередженого візиту зі сторони АМКУ. Дон-рейди також можуть бути ініційовані в інших випадках (наприклад, виявлення невірності даних у документах, наданих за вимогою АМКУ).

Процедурні правила для dawn raidsв визначені в самостійно прийнятих АМКУ Правилах про порядок проведення перевірок щодо дотримання вимог Закону про конкуренцію (2001 рік).

Під час dawn raids АМКУ має повноваження перевіряти приміщення та транспортні засоби підприємств. Крім того, недавно ухвалений законопроект пропонує надавати АМКУ право проводити перевірки приватних приміщень за умови отримання рішення суду для цих цілей.

Права компанії під час dawn raids можна узагальнити наступним чином:

вимагати, щоб dawn raids проводили представники АМКУ;
запитувати засвідчені копії оригінальних доказів, які конфіскує АМКУ;
отримати звіт про dawn raids;
подавати скарги на дії чиновників, які проводять dawn raids.

Водночас компанія повинна утримуватися від заважання перевірці, конфіскації чи арешту доказів та слідувати законним вимогам АМКУ під час dawn raids. В Україні не передбачено процедури угод. Тема впровадження такої процедури в галузі законодавства про конкуренцію є досить актуальною, оскільки зазначений законопроект передбачає встановлення цієї процедури. Закон про конкуренцію не передбачає жодної процедури очищення або попереднього повідомлення для випадків зловживання домінуючим положенням. Тим не менше, підприємства, які займають домінуюче положення, можуть звертатися до АМКУ (не є обов'язковим) за консультацією щодо того, чи їхні дії можуть бути визнані порушенням Закону про конкуренцію.

Будь-яке підприємство, яке було оштрафовано за зловживання домінуючим положенням, може подати апеляцію на рішення АМКУ до комерційного суду протягом 60 днів від дати отримання рішення.

Приватне врегулювання

Згідно з Законом про конкуренцію, особи, які понесли збитки внаслідок зловживання домінуючим положенням підприємства, можуть звернутися до суду для отримання компенсації. Якщо суд визнає, що докази відповідача, які підтверджують існування збитків та їхню величину, є достатніми, він задовольнить позов без потреби в знову встановленні порушення Закону про конкуренцію. Згідно з Законом про конкуренцію порушник повинен надати позивачеві суму вдвічі більшу, ніж фактичні збитки.

Колективні позови можливі, але в цьому відношенні немає визначеної судової практики.

Загалом, збитки визначаються як різниця між фактичними витратами, які поніс позивач внаслідок та протягом періоду порушення відповідача, і витратами, які позивач розумно поніс би відсутності порушення.

Відповідно до судової практики Верховного Суду, відшкодування збитків підлягає чотирьом кумулятивним елементам, які повинен довести позивач, а саме:

Правопорушлива поведінка порушника, підтверджена відповідним рішенням АМКУ;
Наявність шкоди;
Причинно-наслідковий зв'язок між неправомірною поведінкою та шкодою;
Вина порушника.

Приватне антимонопольне врегулювання є доволі рідкісним в Україні, і тому судова практика ще розвивається. Є кілька помітних справ.

Перша справа стосувалася скарги, поданої авіакомпанією "Міжнародні авіалінії України" (МАУ), українським авіаперевізником, проти АМІС Авіейшен Україна (АМІС), великого постачальника авіаційного пального в Україні. Позов був головним чином ґрунтований на рішенні АМКУ, яке визначало дії АМІС у підвищенні цін на авіаційне пальне як зловживання домінуючим положенням у формі встановлення цін, які не могли б бути встановлені, якби ринок був конкурентним. Українські суди визнали наявність всіх чотирьох кумулятивних умов для призначення компенсації. У результаті АМІС було змушено виплатити МАУ понад 21 мільйон гривень компенсації.

Іншою помітною справою була ініційована Нібулон ЛЛС проти Укрзалізниці ПАТ. Дії останньої у формі необґрунтованого переплати зборів за перевезення товарів Нібулону через неправильне застосування тарифу на "експорт" були визначені АМКУ як зловживання домінуючим положенням. Український суд задовольнив позов на компенсацію та вирішив, що Укрзалізниця повинна виплатити 120 мільйонів гривень компенсації.

Майбутні напрямки розвитку

Оскільки Україна стала кандидатом на вступ до ЄС у 2022 році, АМКУ активно вживає заходів для гармонізації поточного антимонопольного законодавства з правилами ЄС. Реформа антимонопольного законодавства та його виконання в Україні є частиною вимог для вступу до ЄС. Перший етап реформи (наразі в розгляді) стосується змін в структурі та функціях АМКУ, тоді як другий етап передбачає конкретні поправки до Закону про конкуренцію, які врешті-решт впливатимуть на регулювання домінування.

З 2021 року український парламент розглядає проект Закону № 5431, спрямований на вирівнювання українських законів та норм у сфері конкуренції зі стандартами ЄС. Цей проект вводить процедуру лояльності і розширює повноваження АМКУ щодо проведення обшуків та конфіскації доказів. На 2023 рік проект прийнято на першому читанні і зараз готується до другого голосування в парламенті, яке може бути заключним.

Пріоритетами АМКУ на 2023 рік є продовження переглядів ринків електроенергії та газу, ринку банківських та фінансових послуг, а також ринку легких нафтопродуктів. Планується і подальше співробітництво з Європейським Союзом та адаптація українського законодавства у сфері конкуренції до європейського.

Vasil Kisil & Partners - Anna Sisetska and Yevhenii Senchenko

Матеріал підготовлено ЮФ «Василь Кісіль і Партнери», оригінал доступний англійською мовою за посиланням.