УГОДА ПРО НЕКОНКУРЕНЦІЮ ЧИ АНТИКОНКУРЕНТНИЙ ПАКТ ПРО ВИКЛЮЧЕННЯ? РЕКОМЕНДАЦІЇ СУДУ ЄС

Нещодавно Суд Європейського Союзу («Суд ЄС») виніс рішення [1] в якому він розглянув певні питання щодо застосування статті 101(1) Договору про функціонування Європейського Союзу[2] до міжсекторальної угоди про неконкуренцію в угоді про асоціацію між роздрібним продавцем супермаркету та постачальником електроенергії ("Угода"). Питання виникли в контексті апеляцій, поданих до Апеляційного суду в Лісабоні («Суд, що направляє») у зв'язку з рішенням Управління з питань конкуренції Португалії («AdC»).

У 2017 році АДК дійшов висновку, що міжсекторальне положення про неконкуренцію є пактом про розподіл ринку та є обмеженням конкуренції «за об'єктом». AdC постановив, що положення про неконкуренцію порушує португальське антимонопольне законодавство, і наклав штрафи на загальну суму 38,3 мільйона євро за це порушення.

Рішення AdC було підтримано в апеляції Судом з питань конкуренції, регулювання та нагляду в Португалії, з незначним зменшенням штрафів. Цей результат був оскаржений до Суду, що посилається, як сторонами, так і АдК.

Питання, передані Суду ЄС Судом, що посилався, мали на меті роз'яснити застосування статті 101 Договору про функціонування Європейського Союзу до міжсекторальної угоди про неконкуренцію та включали такі питання:

• Чи можна вважати роздрібного продавця супермаркету потенційним конкурентом постачальника електроенергії, з яким він уклав договір, що містить умову про неконкуренцію?

• Чи можна вважати угоду про неконкуренцію, узгоджену між двома сторонами, що працюють на різних товарних ринках, допоміжним обмеженням, якщо основна угода спрямована на збільшення продажів сторін за допомогою механізму стимулювання та перехресного дисконтування?

• Якщо умова про неконкуренцію перешкоджає стороні вийти на ринок, на якому діє інша сторона, чи є це застереження обмеженням конкуренції «за об'єктом»?

Відповідаючи на ці запитання, Суд ЄС надав вказівки щодо обставин, за яких угоди про неконкуренцію, узгоджені між сторонами, що працюють у різних секторах, можуть підпадати під дію статті 101(1) Договору про функціонування Європейського Союзу.

Таким чином, у рішенні наголошується на необхідності для сторін ретельно оцінювати ступінь будь-яких ризиків у сфері конкурентного права, що виникають у зв'язку з включенням положень про неконкуренцію до комерційних угод, навіть якщо сторони не є конкурентами при укладенні угоди.

Передумови Угоди

Дисконтна схема, запроваджена Договором

У січні 2012 року роздрібний продавець супермаркету та постачальник електроенергії уклали Угоду, яка була реалізована в Португалії.

Угода мала на меті залучити клієнтів та збільшити продажі сторін шляхом надання знижок споживачам за дисконтною схемою.

Схема знижок дозволила споживачам скористатися знижкою рахунків за електроенергію на 10%. Щоб отримати цю знижку, споживачі повинні: (i) мати картку лояльності роздрібного продавця супермаркету; та (ii) укласти договір з постачальником електричної енергії на постачання низьковольтної електроенергії.

Потім зменшення було надано споживачам шляхом завантаження ваучерів на суму знижки на картку лояльності роздрібного продавця супермаркету, при цьому споживачі могли витратити ці ваучери в певних магазинах і торгових точках, якими керує роздрібний торговець супермаркету та його корпоративна група.

Міжсекторальне застереження про неконкуренцію

Угода містила положення про неконкуренцію, згідно з яким протягом строку дії Угоди та протягом одного року після закінчення терміну її дії:

Ритейлер супермаркету погодився, що не буде:

• брати участь прямо чи опосередковано (тобто через будь-які компанії групи) у постачанні електроенергії та природного газу на материковій частині Португалії; ні

• вести переговори або укладати з будь-яким іншим постачальником енергії будь-які домовленості з метою або наслідком надання знижок або інших грошових пільг, пов'язаних з електроенергією або природним газом; і

• постачальник електроенергії погодився на відповідні зобов'язання щодо роздрібного продажу продовольчих товарів у Португалії («Положення про неконкуренцію»).

На дату підписання Угоди сторони не були конкурентами на жодному ринку Португалії.

Однак до укладення Угоди корпоративна група рітейлера супермаркетів була стороною спільного підприємства з постачальником електроенергії в Іспанії, а спільне підприємство постачало електроенергію в Португалії.

Крім того, під час дії Угоди: (i) роздрібний продавець супермаркету був стороною аналогічної угоди про дисконтування з постачальником рідкого палива, який також постачав електроенергію в Португалії; та (ii) корпоративна група роздрібного продавця супермаркетів виробляла електроенергію за допомогою фотоелектричних панелей, встановлених на дахах різних приміщень.

Строки укладення договору

Угода діяла з 5 січня по 31 грудня 2012 року, при цьому споживачі могли приєднатися до схеми знижок протягом приблизно двох місяців (з 9 січня 2012 року по 4 березня 2012 року).

Загальна вартість ваучерів, погашених за цією схемою, становила близько 6 мільйонів євро, і близько 137 000 клієнтів мали контракт з постачальником електроенергії на момент закінчення схеми.

Важливо, що угода збіглася з "вирішальним етапом"[3] у лібералізації ринку постачання електроенергії в Португалії, де регульовані тарифи на низьковольтну електроенергію закінчуються наприкінці 2012 року.

Таким чином, Угода дозволила постачальнику електроенергії завоювати значну кількість споживачів низьковольтної електроенергії в той час, коли ринок «ще не бачив піку переходу низьковольтних споживачів».[4]

Питання, які розглядаються в рішенні Суду ЄС

Чи можна вважати роздрібного продавця супермаркету потенційним конкурентом постачальника електроенергії, з яким він уклав договір, що містить умову про неконкуренцію?

Суд ЄС підтвердив, що роздрібний продавець супермаркету повинен розглядатися як потенційний конкурент постачальника електроенергії для цілей статті 101(1) Договору про функціонування Європейського Союзу, якщо, беручи до уваги структуру ринку (а також економічний і правовий контекст, в якому функціонує ринок), на сукупності послідовних фактів демонструється, що існують реальні та конкретні можливості для роздрібного продавця супермаркетів вийти на ринок і конкурувати з електроенергією Постачальника.

При цьому Суд ЄС зауважив, що:

• Вимога «реальних і конкретних можливостей» означає, що чисто гіпотетична можливість вступу або просте бажання чи бажання взяти участь не дасть підстав для висновку про те, що підприємство є потенційним конкурентом;[5]

• будь-яка оцінка потенційної конкуренції повинна бути обґрунтована «сукупністю послідовних фактів»,[6] врахування структури ринку (та економіко-правового контексту, в якому функціонує ринок), що обов'язково вимагає аналізу відповідних фактів у кожному конкретному випадку;

• концепція потенційної конкуренції, яка раніше розглядалася Судом ЄС у Generics[7]"не може розглядатися як такий, що має загальне застосування",[8] оскільки економіко-правовий контекст ринків лікарських засобів у генериках «не можна порівнювати» з лібералізованим ринком постачання низьковольтної електроенергії;[9]

• для того, щоб підприємство розглядалося як потенційний конкурент для цілей статті 101(1) ДФЄС, немає необхідності з упевненістю демонструвати, що підприємство вийде на ринок і залишиться на ринку після входу;

• Незважаючи на те, що саме Суд, який передає справу, має оцінити актуальність наявної інформації, можуть бути корисними такі рекомендації:

  • суб'єктивні докази (наприклад, намір увійти) можуть бути взяті до уваги для підтримки «послідовних об'єктивних доказів» реальних і конкретних можливостей виходу суб'єкта господарювання на ринок;[10]

  • Якщо угода діє з метою перешкодити підприємству вийти на ринок, на якому діє інше підприємство, "укладення такої угоди є переконливим свідченням того, що існує потенційна конкуренція", на підставі того, що "якщо сторони ... не сприймали себе як потенційних конкурентів, у них в принципі не було б підстав укладати такий договір";[11]

  • Діяльність суб'єкта господарювання на відповідному ринку та/або будь-якому видобувному чи пов'язаному з ним ринку (ринках) до укладення Угоди (або діяльність суб'єктів господарювання, частиною яких є підприємство, у той самий період часу) може братися до уваги для цілей виявлення потенційної конкуренції, враховуючи, що така діяльність може надати відповідні докази про:

    • структура ринку;

    • ступінь будь-яких бар'єрів для входу; або

    • потенційно життєздатні економічні стратегії виходу на ринок - наприклад, корпоративна група роздрібного продавця супермаркетів раніше вийшла на ринок, створивши спільне підприємство з постачальником електроенергії в Іспанії, при цьому спільне підприємство постачало електроенергію в Португалії; і

  • Актуальність будь-яких підготовчих кроків, зроблених з метою виходу на ринок, буде залежати від структури ринку (а також від економічного і правового контексту, в якому функціонує ринок), і тому немає необхідності доводити, що підприємство дійсно вжило підготовчих заходів для входу в нього для того, щоб це підприємство «розглядалося як потенційний конкурент на відповідному ринку».[12]

Чи можна вважати угоду про неконкуренцію, узгоджену між двома сторонами, що працюють на різних товарних ринках, допоміжним обмеженням, якщо основна угода спрямована на збільшення продажів сторін за допомогою механізму стимулювання та перехресного дисконтування?

Суд ЄС постановив, що таке застереження про неконкуренцію не може розглядатися як допоміжне обмеження (згідно з яким воно не підпадає під застосування статті 101(1) Договору про функціонування Європейського Союзу), за винятком випадків, коли обмеження, що випливає з цього застереження, є «об'єктивно необхідним для виконання [основної угоди] та пропорційним її цілям».[13]

У контексті Угоди Суд ЄС зазначив, що:

• при визначенні того, чи підпадає обмеження за межі статті 101(1) Договору про функціонування Європейського Союзу, оскільки воно є допоміжним до основної діяльності, яка не є антиконкурентною, необхідно оцінити, чи буде така основна діяльність "неможливою для здійснення за відсутності обмеження"[14] – той факт, що основну діяльність просто було б складніше здійснювати, або менш прибутково, не означає, що обмеження об'єктивно необхідне;[15]

• Угода про неконкуренцію діяла приблизно на два роки (тобто на строк дії Угоди та один рік після закінчення терміну її дії), і протягом цього часу жодна зі сторін не могла прямо чи опосередковано брати участь у будь-якій діяльності на будь-якому ринку, на якому інша сторона була активною;

• у конкретному контексті постачання електричної енергії Положення про неконкуренцію не обмежувалося постачанням низьковольтної електроенергії (що було актуальним для схеми дисконтування за Угодою), а також охоплювало постачання електроенергії середньої та високої напруги промисловим споживачам;

• Положення про неконкуренцію також забороняло роздрібному продавцю супермаркету вести переговори або укладати будь-які інші угоди з постачальником енергії, які надавали знижки або інші грошові пільги у зв'язку з постачанням електроенергії; і

• Оцінюючи, чи була Угода про неконкуренцію об'єктивно необхідною для виконання Угоди та пропорційною її цілям, Суд, що посилається:

  • потрібно буде з'ясувати, чи існувало «якесь рішення, менш обмежуюче конкуренцію"[16] які сторони могли б використати на момент укладення Угоди для досягнення цих цілей; і

  • може брати до уваги сферу застосування Угоди про неконкуренцію, щоб з'ясувати, чи відповідає вона меті, терміну дії та географічним аспектам Угоди.

Якщо умова про неконкуренцію перешкоджає стороні вийти на ринок, на якому діє інша сторона, чи є це застереження обмеженням конкуренції «за об'єктом»?

Для цілей застосування статті 101(1) Договору про функціонування Європейського Союзу Суд ЄС підтвердив, що таке застереження про неконкуренцію є обмеженням конкуренції «за об'єктом», якщо з аналізу положення та його економічного та правового контексту очевидно, що це положення демонструє достатній ступінь шкоди конкуренції, щоб вважати, що немає необхідності оцінювати його наслідки.

У контексті Угоди Суд ЄС зазначив, що:

• Хоча концепцію обмеження конкуренції «за об'єктом» слід тлумачити обмежувально, існують певні практики змови, які виявляють самі по собі, «беручи до уваги зміст своїх положень, їх цілі та економічний і правовий контекст, частиною якого вони є»,[17] достатній ступінь шкоди конкуренції, щоб можна було прийняти думку про те, що немає необхідності оцінювати їх наслідки;

• До змовницьких практик, які можна віднести до категорії обмежень конкуренції «за об'єктом», належать угоди про розподіл ринку та угоди про виключення ринку, причому останні мають на меті усунення потенційної конкуренції та запобігання фактичній конкуренції «шляхом утримання потенційного конкурента за межами відповідного ринку";[18]

• антиконкурентний об'єкт угоди може бути підтверджений її економічним та правовим контекстом, і примітно, що Угода була укладена в контексті лібералізації ринку електроенергії в Португалії, «що схоже на демонтаж значних бар'єрів для входу"[19], і, як очікується, посилить конкуренцію на ринку;

• Якщо сторони угоди покладаються на її проконкурентні наслідки, вони повинні враховуватися при оцінці того, чи є угода обмеженням конкуренції «за об'єктом», хоча сам факт наявності проконкурентних ефектів є недостатнім для виключення такої категоризації;

• Обмеження конкуренції «за об'єктом» може бути виключено лише в тому випадку, якщо проконкурентними наслідками є:

  • Продемонстрували;

  • Відповідні;

  • конкретно пов'язані з договором; і

  • достатньо значними, щоб ці проконкурентні ефекти «виправдовували розумний сумнів» щодо того, чи є достатній ступінь шкоди для конкуренції очевидним;[20] і

• При оцінці того, чи можна віднести положення про неконкуренцію до категорії обмежень конкуренції «за об'єктом», Суд, що направляє, зобов'язаний:

  • врахувати той факт, що імплементація Положення про неконкуренцію збіглася з лібералізацією ринку електроенергії в Португалії; і

  • з'ясувати, чи дійсно проконкурентні ефекти, заявлені сторонами, були специфічними для Угоди про неконкуренцію, а не просто пов'язаними з нею.

Якщо у вас виникли запитання щодо того, як антимонопольне законодавство Великобританії та/або ЄС може вплинути на ваші комерційні домовленості, і як ваш бізнес може взаємодіяти з цими питаннями, будь ласка, зв'яжіться з Gowling WLG Команда з питань ЄС, торгівлі та конкуренції.

Виноски

[1] Справа C-331/21, EDP – Energias de Portugal SA and Others v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2023:812.

[2] Договір про функціонування Європейського Союзу (ДФЄС)")

[3] Справа C-331/21, EDP – Energias de Portugal SA and Others v. Autoridade da Concorrência, параграф 23.

[4] Там само.

[5] Там само, параграф 62.

[6] Там само, параграф 63.

[7] Справа C-307/18, Дженерик (Великобританія) Лімітед та інші проти Управління з питань конкуренції та ринків, ECLI:EU:C:2020:52.

[8] Справа C-331/21, EDP – Energias de Portugal SA and Others v. Autoridade da Concorrência, параграф 65.

[9] Там само, параграф 66.

[10] Там само, параграф 70.

[11] Там само, параграф 71.

[12] Там само, параграф 75.

[13]Там само, параграф 94.

[14] Там само, параграф 90.

[15] Там само.

[16] Там само, параграф 93.

[17] Там само, параграф 99.

[18] Там само, параграф 101.

[19] Там само, параграф 102.

[20] Там само, параграф 104.

НЕ ЮРИДИЧНА КОНСУЛЬТАЦІЯ. Інформація, розміщена на цьому веб-сайті в будь-якій формі, призначена виключно для інформаційних цілей. Це не є і не повинно сприйматися як юридична консультація. Ви не повинні покладатися на цю інформацію, вживати чи не вживати жодних дій на основі цієї інформації. Ніколи не нехтуйте професійною юридичною консультацією та не зволікайте зі зверненням за юридичною консультацією через те, що ви прочитали на цьому веб-сайті. Професіонали Gowling WLG будуть раді обговорити вирішення конкретних юридичних проблем, які можуть у вас виникнути.

Джерело.