Короткий посібник з переглянутого повідомлення ЄС про визначення ринку

Ми вже писали, що Європейська Комісія затвердила переглянуте Повідомлення про визначення ринку для справ про конкуренцію. Проте, недавня публікація не розкриває всієї важливості згаданої події. Нове повідомлення Комісії ЄС - це подія, яка виходить далеко за межі законодавства ЄС. Попередня ітерація, прийнята в 1997 році, була вивчена, використана та скопійована практиками та органами з питань конкуренції по всьому світу, і слід очікувати, що те ж саме стосуватиметься повідомлення-наступника. Для України повна імплементація стандартів ЄС у сфері конкуренції та державної допомоги є обов'язковою передумовою для реальної перспективи членства в ЄС. Крім цього, конкуренція завжди була ключовим фактором у розвитку бізнесу.

Тому вирішили розказати нашим читачам трохи більше. Для цього, пропонуємо познайомитися з перекладом блогу DENTOS: "Не дуже тривіальне прагнення до визначення ринків: Короткий посібник з переглянутого повідомлення ЄС про визначення ринку".

Не дуже тривіальне прагнення до визначення ринків: Короткий посібник з переглянутого повідомлення ЄС про визначення ринку

Коли нове Повідомлення Європейської Комісії про визначення ринку набирає чинності, ми підсумовуємо основні моменти, на які компанії повинні звернути увагу.

Вступ

Хто ваші конкуренти? Ви, ймовірно, отримаєте злиття? Чи можуть ваші комерційні угоди скористатися деякими доступними блоковими винятками? Ти займаєш домінуюче становище? У вас, безумовно, є власні відповіді на ці питання, але Європейська комісія (ЄК) може з вами не погодитися. Це пов'язано з тим, що законодавство ЄС про конкуренцію має свій власний спосіб визначення "відповідних ринків", як пояснила ЄК у новій інтерпретаційній рамці, наданій нещодавно опублікованим Повідомленням про визначення ринку (Повідомленням) від 8 лютого 2024 року.

Проте Повідомлення виходить далеко за межі законодавства ЄС. Попередня ітерація, прийнята в 1997 році, була вивчена, використана та скопійована практиками та органами з питань конкуренції по всьому світу, і слід очікувати, що те ж саме стосуватиметься повідомлення-наступника.

Спираючись на основні принципи визначення ринків, Повідомлення надає детальні вказівки щодо принципів та методології визначення ринку, спираючись на прецедентне право судів ЄС та спираючись на минулу практику прийняття рішень ЄК, а також відображаючи значні економічні зміни за останню чверть століття. Повідомлення також пояснює типи доказів, на які ЄС покладається для визначення ринків, таких як споживчі переваги, цінові кореляції, торгові потоки та погляди клієнтів та конкурентів.

У цій статті ми зосередимося на основних змінах у порівнянні з Повідомленням 1997 року та практичних наслідках для бізнесу.

Ключові зміни

Нещодавно прийняте Повідомлення вносить кілька змін та роз'яснень. Деякі з найбільш помітних змін:

Визначення ринку — Огляд

Повідомлення дає більше вказівок щодо основних принципів визначення ринку:

Нецінова конкуренція. Якщо продукт поставляється безкоштовно, це не обов'язково означає, що він не має ринку (параграфи. 97, 98). Повідомлення підкреслює, що інші параметри, крім ціни, такі як інновації та якість, можуть мати відношення до визначення ринку і можуть бути включені в оцінку заміщення попиту (п. 15).

Перспективні визначення ринку. Вони застосовуються особливо на ринках, які, як очікується, зазнають структурних переходів, таких як суттєві технологічні або регуляторні зміни, які можуть радикально змінити загальну динаміку ринку. Щоб ЄК врахувала ці переходи, повинні бути "надійні докази" того, що існує "достатня ймовірність" того, що структурні зміни відбудуться, крім "простих припущень про те, що спостережувані тенденції триватимуть або що певні підприємства змінять свою поведінку" (п. 21). Наприклад, ринок лікарського засобу може бути розширений, щоб включити трубопровідні продукти (див. нижче), які в даний час проходять клінічні випробування на пізній стадії (Fn. 42).

Розширені вказівки щодо визначення географічного ринку. ЄК описує свій процес, аналізуючи місцезнаходження клієнтів, які, ймовірно, постраждають, або, де це не має значення, базуючи географічний ринок на місцезнаходження постачальників. Він також пропонує широкі рекомендації щодо того, коли ринок можна вважати глобальним. У Повідомленні зазначено, що це в першу чергу залежить від того, чи є умови конкуренції достатньо однорідними, оскільки вони варіюються від локального до глобального виміру (п. 43). У ньому також обговорюється як імпорт, так і структурні переходи на інших територіях повинні розглядатися для цілей оцінки. Це може включати визначення глобального ринку за винятком кількох країн-викидів, де бар'єри для входу непропорційно високі.

Визначення ринку в конкретних обставинах

Повідомлення містить абсолютно новий розділ про те, як ЄК застосовує концепцію відповідного ринку в конкретних обставинах, таких як наявність (а) значної диференціації, (б) дискримінації, (в) інвестицій в НДДКР, (д) багатосторонніх платформ, (е) ринків після ринків, пакетів та цифрових екосистем.

а) Визнання значно диференційованих ринків

Примітною зміною є визнання диференційованих ринків (на продукті або географічному рівні), де продукти не є ідеальними замінниками, але все ще певною мірою конкурують через атрибути, які мають значення для споживачів (наприклад, дизайн, імідж бренду, технічні характеристики тощо). Відповідно, ЄК може визначити окремі відповідні ринки в рамках континууму продуктів або визначити широкий відповідний ринок, який включає диференційовані продукти (параграфи. 85, 86).

б) Дискримінація між клієнтами або групами клієнтів

Повідомлення визнає, що дискримінація може призвести до вужчих і окремих ринків, якщо різні групи клієнтів купують за різними цінами або рівнями якості, і де шанс перемикання між групами обмежений. У повідомленні зазначено, що це зазвичай відбувається, коли виконуються три умови:

Чітка ідентифікація групи, до якої належить індивідуальний клієнт
Торгівля між клієнтами або арбітраж третіми сторонами малоймовірні
Дискримінація між клієнтами або групами клієнтів є нетимчасовою.

За таких обставин конкурентні умови можуть відрізнятися від одного типу клієнта до іншого (п. 88).

в) Значні дослідження та розробки

У високоінноваційних галузях ЄК може включати кілька конкретних факторів для визначення ринку. Повідомлення вводить концепцію трубопровідної продукції. Це продукти, які ще не доступні, але які мають достатньо видимі процеси досліджень і розробок, щоб встановити, якими іншими продуктами вони можуть стати замінними (параграфи. 89, 90). Повідомлення розрізняє продукти трубопроводу та більш зароджувані зусилля, які знаходяться лише на ранній стадії розвитку і для яких важко визначити конкретний ринок (п. 92). Тим не менш, все ще може бути доречним визначити межі, в межах яких конкурують підприємства, визначаючи характер та масштаби інноваційних зусиль, цілі різних напрямків досліджень та спеціалізацію різних залучених команд (п. 91).

г) Обробка багатосторонніх платформ

Для багатосторонніх платформ ЄК враховуватиме мережеві ефекти або при визначенні відповідних ринків, та/або при конкурентній оцінці (п. 94). Оскільки непрямі ефекти можуть зробити тест SSNIP складним, можуть бути враховані нецінові елементи, такі як функціональні можливості продукту, цільове використання, бар'єри для перемикання тощо. Він також може розглянути заміну тесту SSNIP, такого як "SSNDQ" - невелике, але значне неперехідне зниження якості (п. 97).

ЄК може визначити відповідний ринок продуктів через продукти, доступні на платформі, що охоплюють деякі або всі групи користувачів, або вона може визначити окремі ринки для продуктів, що пропонуються на кожній стороні платформи. ЄК називає фактори, які вона може знайти вирішальними, включаючи різні підприємства, що пропонують замінний продукт для кожної групи користувачів, ступені диференціації продукту з кожної сторони (або сприйняття кожної групи користувачів) та поведінкові фактори, такі як рішення про самонаведення груп користувачів (п. 94).

е) Цифрові екосистеми

Повідомлення пояснює, що, як правило, існує три можливі способи визначення ринків, де споживання довговічного продукту (первинного продукту) призводить до споживання іншого пов'язаного продукту (вторинного продукту):

"як системний ринок, що включає як первинний, так і вторинний продукт;
як кілька ринків, а саме, ринок первинного продукту та окремі ринки вторинних продуктів, пов'язаних з кожним брендом первинного продукту; і
як подвійні ринки, а саме ринок первинного продукту, з одного боку, і ринок вторинного продукту з іншого боку". (п. 99).

ЄК надає вказівки щодо обставин, коли визначення системи може бути більш-менш доречним, що значною мірою залежить від передбачуваного використання, замісності та різноманітності постачальників (п. 101). Там, де клієнти вважають за краще купувати пакети продуктів, ЄК може оцінити, чи утворюють вони окремий ринок, оцінюючи, який ступінь зриву буде необхідним для того, щоб споживач знову вирішив купити окремо (п. 102).

Ринкові акції

ЄК надає додаткові вказівки щодо того, як вона розраховує ринкові частки, коли обсяг продажів не буде підходящою метрикою (параграфи. 105–113).

Наприклад (параграф 108):

На торгах або інноваційних ринках: кількість постачальників або тендерів, присуджених
На цифрових ринках: показники використання, такі як (активні) користувачі, кількість відвідувань, витрачений час, кількість аудиторії, кількість завантажень та оновлень, кількість взаємодій або обсяг або вартість транзакцій, укладених через платформу
На ринках з частими та значними інвестиціями в НДДКР: рівень витрат на НДДКР та кількість патентів або патентних цитат

Для значно диференційованих продуктів ЄК вважає, що частка ринку може забезпечити менш надійний показник ринкової влади. Як наслідок, ЄК може використовувати інші методи для оцінки близькості конкуренції, включаючи (i) покладаючись на акції лише для сегментів відповідного ринку (пункт 110), та (ii) розгляд вартості продажів як додаткового показника до обсягу продажів (пункт 110) 111).

Керівництво щодо доказів та методів, що використовуються для визначення ринків

ЄК виділила окремий розділ у Повідомленні, щоб обговорити, як докази використовуються для визначення ринків, а також процес збору та оцінки доказів (розділи 3.1 та 3.2).

ЄК не застосовуватиме "жорстку ієрархію різних джерел інформації або типів доказів" (п. 76). Він також не може покладатися на єдине джерело або тип доказів. Замість цього слід використовувати комбінацію різних показників, таких як характеристики продукту, переваги клієнтів, минулі заміни, погляди учасників ринку та економічний аналіз (п. 77). З огляду на це, ЄК не зобов'язана оцінювати всі фактори, як кількісні, так і якісні, згадані в розділі 3.2. та 3.3. Важливість факторів буде залежати від залученої галузі, продукції або обставин (п. 76).

Що найважливіше, Повідомлення нарешті кодифікує перехід ЄК від залежності від ціни як основного параметра вартості та до більш різноманітної системи взаємозалежних параметрів, які можуть бути важливими для споживачів, включаючи канали інновацій, стійкості та розподілу, а також властиві упередження клієнтів. Докази минулого та гіпотетичної заміни також матимуть більшу вагу в аналізі, поряд з більш традиційними бар'єрами для входу, витрат на перемикання тощо (п. 15).

Перспективи для компаній

Повідомлення є бажаним оновленням, яке відображає великий досвід ЄК у застосуванні концепції визначення ринку в мінливій та складній економіці. Це проливає деяке світло на аналітичну структуру, яку він використовує, роз'яснення, яке дуже цінується. Повідомлення демонструє, що, як раніше зазначала Маргарет Вестагер, ЄК не має "магічної ручки", яка "проектує ринки", але замість цього вона застосовує складну, доказову систему економічного аналізу.

Повідомлення допоможе практикам конкурентного права краще зрозуміти аналітичну структуру ЄК і, отже, передбачити ймовірність і характер інформаційних запитів, коли вони беруть участь у транзакціях або поведінці, які можуть вплинути на конкуренцію в ЄС. Національні органи з питань конкуренції також вітатимуть Повідомлення, оскільки це допоможе їм краще співпрацювати та координувати свої дії з ЄК та один з одним, надаючи їм спільну мову та методологію визначення ринку.

Вкладаючи стільки зусиль у перегляд та публікацію Повідомлення, ЄК дає зрозуміти, що вона продовжуватиме приділяти велику увагу у прийнятті рішень щодо правильного визначення ринку. Деякі інші органи з питань конкуренції пішли іншим шляхом, особливо тому, що може бути важко визначити ринок у швидкоплинних секторах. Наприклад, Управління з питань конкуренції та ринків Великобританії припустило у своїх Керівних принципах оцінки злиття 2021 року, що може бути доцільно не розглядати визначення ринку як вправу, окрему від аналізу конкурентних ефектів, і що немає необхідності в тому, щоб оцінка конкурентних ефектів базувалася на дуже конкретному описі будь-якого конкретного визначення ринку.

Тим не ме мене й час, визначення ринку залишається динамічною та розвивається концепцією все більшої складності, яка вимагає постійної уваги та адаптації. Отже, хоча Повідомлення є цінним і своєчасним внеском, який може покращити його розуміння та застосування в ЄС, воно не замінює ретельний і всебічний аналіз конкурентних наслідків злиттів і поведінки в кожному конкретному випадку.