Захист бізнес-активів в Росії та Україні за міжнародним інвестиційним правом

Військові дії Росії в Україні разом із оголошенням про заходи у відповідь у відповідь на міжнародні санкції, ймовірно, матимуть значні наслідки для іноземних інвесторів, які інвестують в Росію та/або Україну. Після критичної реакції міжнародної спільноти на вторгнення Росії та широкомасштабного запровадження санкцій Росія вже склала список недружніх країн, які можуть стати мішенню. Оскільки все більше транснаціональних корпорацій призупиняють свою діяльність у Росії, Росія також оголосила про різні заходи, спрямовані на зупинення відтоку іноземного капіталу, включаючи можливість націоналізації активів будь-яких іноземних інвесторів, які прагнуть вийти з діяльності в Росії, без компенсації.

Росія все ще залишається зв'язаною міжнародними договорами, які вона підписала та ратифікувала. У цьому сповіщенні клієнта розглядаються засоби захисту та засоби правового захисту, які можуть бути доступні іноземним інвесторам, які постраждали від російських заходів відповідно до міжнародного інвестиційного права.

Після розгляду заходів, які потенційно можуть призвести до претензій щодо інвестиційної угоди (Розділ A), це сповіщення клієнта містить огляд договорів захисту, доступних для іноземних інвесторів, а також короткий опис того, як можна отримати доступ до цих засобів захисту (Розділ B). Він завершується деякими безпосередніми практичними вказівками для іноземних інвесторів, які постраждали від заходів Росії (Розділ C).

A. Заходи Росії щодо іноземних інвесторів

Різні заходи, оголошені або введені Росією, можуть вплинути на іноземні інвестиції в Росії та потенційно призвести до порушення міжнародного інвестиційного права, зокрема:

• Націоналізація майна іноземних інвесторів, які виходять з бізнесу в Росії

• Скасування будь-яких зобов’язань російських користувачів виплачувати компенсацію власникам патентів, пов’язаним із недружніми країнами, за несанкціоноване використання їхніх патентів

• Передача та перереєстрація орендованих іноземних літаків російським авіакомпаніям без виплати компенсації іноземним лізинговим компаніям

• Заборона на вільний переказ готівкових коштів за межі Росії компаніями та особами із заборонених країн

B. Міжнародне інвестиційне право та арбітраж між інвесторами та державою

За цих обставин міжнародне інвестиційне право може забезпечити певну форму захисту активів і майбутнього позову проти Росії для постраждалих іноземних інвесторів. Міжнародне інвестиційне право включає мережу міжнародних інвестиційних угод (МІУ), укладених державами, згідно з якими одна держава (приймаюча держава) гарантує низку правових гарантій захисту інвесторам іншої держави (господарської держави) щодо інвестицій, зроблених у приймаючій країні.

Окрім матеріального захисту щодо режиму, ці засоби захисту включають пряме право на вирішення будь-якого спору, що виникає в рамках ІІС, арбітражним судом у рамках міжнародного арбітражного розгляду на прохання іноземного інвестора. Тоді цей арбітражний суд може присудити грошову компенсацію іноземним інвесторам, які зазнали збитків у результаті порушення приймаючою державою своїх зобов’язань. Рішення арбітражного суду може бути широко виконано відповідно до різних міжнародних конвенцій, особливо Нью-Йоркської конвенції.

Росія уклала понад 60 МІС із багатьма державами, зокрема з Україною, багатьма державами-членами ЄС і такими країнами, як Великобританія, Канада та Японія. Ці IIAs залишаються в силі. Росія також підписала (але не ратифікувала) Договір до Енергетичної Хартії (ECT), багатосторонню інвестиційну угоду, що стосується інвестицій в енергетичний сектор. Незважаючи на те, що тимчасове застосування (ECT) до Росії припинилося в 2009 році, Росія залишається прив’язаною до (ECT) відповідно до положень ECT’s до 2029 року.

Інвестиційні договори, які підписала Росія, зазвичай передбачають такі ключові інвестиційні гарантії:

• Заборона незаконної експропріації

• Вимога чесного та справедливого ставлення до іноземних інвесторів та їхніх інвестицій

• Вимога ставитися до іноземних інвесторів не менш сприятливо, ніж до вітчизняних інвесторів або інвесторів іншої держави

• Вимога дозволити іноземним інвесторам вільно переказувати кошти

Щоб скористатися перевагами цих засобів захисту, іноземний інвестор повинен переконатися, що між Росією та його рідною державою діє відповідний договір. Однак, навіть якщо такого договору немає, інвестиції інвестора все одно можуть бути захищені, якщо компанія в корпоративній структурі, яка зберігає свої інвестиції, зареєстрована в державі, яка має чинний IIA з Росією. Наприклад, хоча американсько-російський міжурядовий договір наразі не діє, американський інвестор все ще може отримати захист інвестиційної угоди опосередковано, якщо його інвестиції в Росію здійснюються через, наприклад, нідерландську компанію, оскільки між Росією та Нідерландами укладено ІІА.

Незважаючи на те, що Росія цілком може прагнути захистити будь-які претензії щодо інвестиційної угоди, висунуті проти неї, заходи, вжиті та оголошені Росією, описані вище, і непряма заподіяна шкода можуть призвести до життєздатних позовів щодо інвестиційної угоди проти Росії, що може призвести до арбітражних рішень, які присудять іноземним інвесторам значні грошове відшкодування заподіяної шкоди.

Отримане рішення, ймовірно, матиме широку силу згідно з Нью-Йоркською конвенцією. Однак ризики примусового виконання все одно повинні бути ретельно розглянуті, оскільки Росія навряд чи виплатить будь-яку винагороду добровільно. Таким чином, будь-який кредитор арбітражного рішення повинен буде визначити незахищені російські активи за межами Росії, щодо яких може бути виконане рішення. Перевага нинішнього режиму санкцій полягає в тому, що російські державні активи наразі заморожені і тому можуть стати легшою мішенню для будь-яких майбутніх спроб примусового виконання.

C. Практичний посібник

На цьому етапі іноземні інвестори в Україні та Росії повинні розглянути кілька практичних кроків для захисту своєї позиції та можливих майбутніх претензій щодо інвестиційної угоди проти Росії:

• Підтвердити доступність захисту інвестицій згідно з чинними IIA прямо чи опосередковано (через дочірні компанії в корпоративному ланцюжку)

• Збирати, порівнювати та підтримувати документальні підтвердження щодо ключових аспектів інвестиції, зокрема стосовно (i) власності; (ii) рішення вийти з інвестицій; (iii) відносини з Російською державою; та (iv) вартість інвестиції. Копії будь-яких таких доказів повинні зберігатися та бути доступними за межами Росії та України у випадку, якщо обставини унеможливлять прямий доступ до цих матеріалів

• Будьте обережні під час створення будь-яких нових документів, особливо щодо оцінки пошкоджених або знищених активів, тому що вони, ймовірно, будуть розкриті в будь-якому розпочатому арбітражному провадженні

Якщо заходи, зазначені в цьому попередженні, вплинуть на будь-які ваші інвестиції в Росії чи Україні, або якщо ви хочете обговорити будь-які інші аспекти захисту інвестиційних угод ваших активів у Росії та Україні, будь ласка, зв’яжіться з нашою міжнародною командою арбітражу або звичайним VBB контакт.

Van Bael & Bellis - Nicholas A. Lawn and Helin Laufer

Переглянути оригінал.