Закон про публічні закупівлі. Правила Європейського Союзу

Зважаючи системні проблеми корупції в Україні при здійснені закупівель за публічні (державні) кошти, на зразок відомих випадків про "яйця по 17 грн.", "кейсу гринкевичів" та новин про "купівлю депутатом мерседесів за 10 тисяч грн.", Служба комфорту споживачів вирішила трохи розказати про цивілізовані правила ЄС.

Найкраще, "коротко і по суті" передають знання в енциклопедіях. Тому ми передрукували, в освітніх цілях, одну зі статей Енциклопедії європейського приватного права імені Макса Планка, яка опублікована як друкована праця у 2012 році, з'явилася у вільному доступі у 2021 році як онлайн-видання на сайті <max-eup2012.mpipriv.de>

1. Поняття і функції

Термін «публічні закупівлі» означає закупівлю товарів, послуг та громадських робіт урядами та комунальними підприємствами. У Європейському Союзі державні закупівлі оцінюються приблизно в 16 відсотків ВВП Союзу. На певних ринках держава має позицію монопсоніста. Незалежно від їх позиції на ринку, поведінка державних суб'єктів з боку попиту може відрізнятися від поведінки приватних підприємств. Це пов'язано, зокрема, з особливою відданістю цілям державної політики та привілейованим доступом до державних коштів, щоб державні установи не піддавалися повному тиску ринкових сил. Крім того, державні закупівлі часто потерпають від проблем корупції.

Національні правила державних закупівель, як правило, спрямовані на гарантування економічної ефективності, жорсткої економії та запобігання корупції. З іншого боку, вони залишили недоторканою можливість держави базувати свої рішення про закупівлі на цілях державної політики. Правова техніка регулювання публічних закупівель суттєво відрізняється в різних державах-членах. У деяких державах-членах (наприклад, у Франції, Бельгії, Іспанії, Португалії) процедура державних закупівель, а також контракт, що випливає з неї, є частиною сфери публічного/адміністративного права. Це означає, що тендерний орган автоматично зв'язаний основними правами, включаючи принцип рівного ставлення. В інших державах-членах (наприклад, у Німеччині, Нідерландах, Великій Британії, Ірландії, скандинавських країнах) державні закупівлі здійснюються у сфері приватного права (див. німецьке право, BVerwG (Федеральний адміністративний суд), 5 лютого 2007 року, NJW 2007, 2275, параграф 6 і далі). Акцепт тендерної пропозиції розглядається як пропозиція укласти приватноправовий договір. У цих юрисдикціях приватні учасники торгів традиційно не користувалися спеціальним публічно-правовим захистом від дискримінаційного ставлення. Правила, що регулюють процедуру публічних закупівель, були публічно-правовими нормами, оскільки вони були частиною бюджетного законодавства держави, але внутрішні норми бюджетних законів тлумачилися не так, щоб захищати права особи (щодо процедур публічних закупівель, нижчих за порогові значення, встановлені Директивами ЄС про публічні закупівлі (Директива 2004/17 від 31 березня 2004 року про координацію процедур закупівель суб'єктів, що працюють у воді, сектори енергетики, транспорту та поштового зв'язку; Директива 2004/18 від 31 березня 2004 року про координацію процедур присудження контрактів на громадські роботи, контрактів на поставку та контрактів на надання державних послуг), це продовжує залишатися законом у Німеччині: див. BVerfG (Федеральний конституційний суд), 13 червня 2006 року, NJW 2006, 3701 параграф 57; BVerwG, 5 лютого 2007 р., NJW 2007, 2275, параграф 11 і далі).

Законодавство ЄС докорінно відрізняється від законодавства про публічні закупівлі. Вона випливає насамперед з основних свобод (основних свобод (загальних принципів)), які також застосовуються до поведінки держави на стороні попиту. Права особистості, які захищають основні свободи, відповідають суспільному інтересу в реалізації внутрішнього ринку: переважною функцією законодавства ЄС про державні закупівлі є усунення бар'єрів для транскордонного доступу до ринку. Забезпечуючи прозорі відкриті тендерні процедури, законодавство ЄС про державні закупівлі має на меті протистояти широко поширеній протекціоністській практиці надання переваги національним учасникам торгів та сприяти встановленню неспотвореної конкуренції між усіма.

Поведінка держави з боку попиту також може бути відображена в правилах ЄС щодо конкуренції (міжнародне законодавство про конкуренцію): на певних відповідних ринках, наприклад, у будівельному секторі або щодо інфраструктурних об'єктів, держава, як правило, має право покупців. Однак рішення FENIN (CFI Case T-319/99 [2003] ECR II-357, параграф 37; підтверджено Судом ЄС у справі C-205/03 P – FENIN [2006] ECR I-6295) значно урізало сферу застосування правил конкуренції до держави у зв'язку з цим.

2. Законодавство ЄС про державні закупівлі

a) Основоположні свободи як основа законодавства ЄС про державні закупівлі

Відповідно до законодавства ЄС, держави-члени зобов'язані забезпечити, щоб державні закупівлі, які мають потенційну транскордонну значимість, відбувалися на недискримінаційній основі, усунути всі прямі чи непрямі обмеження для транскордонних торгів, які випливають з національних правил або практики закупівель, а також уможливити реальну та неспотворену конкуренцію. Це прямо випливає з правил вільного пересування. Виходячи з цих загальних принципів, Суд ЄС вивів певні стандарти для розробки процедур публічних закупівель. Зокрема, було наголошено на важливості рівного ставлення та прозорості (ECJ Case C-324/98 – Telaustria [2000] ECR I-10745, параграф 60 і далі; Справа Суду ЄС C-231/03 – Coname [2005] ECR I-7287, параграф 17 ff; ECJ Case C-347/06 – spa ASM Brescia [2008] ECR I-5641, параграф 57 ff; ECJ Case C-91/08 – Wall AG [2010] ECR I-0000 (nyr) параграф 30 ff).

Принципи, що випливають з первинного права ЄС, залишають широку свободу дій органам державних закупівель. З метою більш ефективного відкриття національних ринків закупівель ЄС, на основі статті 114 Договору про функціонування Європейського Союзу, ухвалив низку директив про закупівлі, які більш конкретно визначають правила, яких повинні дотримуватися органи державних закупівель щоразу, коли обсяг закупівель перевищує певні порогові значення (див. нижче). Державні закупівлі, які виходять за рамки директив — наприклад, через те, що обсяг контракту є нижчим за відповідні порогові значення, або через те, що відповідний контракт не вважається «публічним контрактом» у розумінні директив (наприклад, концесії на надання послуг), — повинні оцінюватися безпосередньо відповідно до основних свобод (основних свобод (загальних принципів)). Європейська Комісія узагальнила принципи, що стосуються цих процедур закупівель, у повідомленні, опублікованому у 2006 році ([2006] OJ C179/2).

b) «змістовні» Директиви про державні закупівлі

Перша в ЄС Директива про державні закупівлі — директива про контракти на державні роботи — була прийнята в 1971 році. У 1976 році з'явилася директива про державні контракти на поставку. Жодна з директив не досягла своєї мети щодо ефективного відкриття національних ринків закупівель. Як наслідок, Директиви про закупівлі зазнали неодноразових реформ. У 2004 році вторинний закон ЄС про державні закупівлі був об'єднаний у дві директиви:

(1) Директива 2004/18 про координацію процедур присудження контрактів на громадські роботи, контрактів на державне постачання та договорів про надання публічних послуг. Сфера дії Директивного кодексу 2004/18 обмежена «замовниками», тобто державними, регіональними чи місцевими органами влади або органами, що регулюються публічним правом, і, таким чином, суб'єктами закупівель, які через особливу відданість суспільним інтересам та доступу до державних ресурсів не є повністю підпорядкованими ринковій логіці. Сфера застосування директиви поширюється на всі договори на майновий інтерес, укладені між суб'єктами господарювання та державними замовниками, метою яких є виконання робіт, постачання продукції або надання послуг і які мають оціночну вартість, що дорівнює або перевищує порогові значення, встановлені у статтях 7-8. Вважається, що нижче цих порогових значень витрати на інтенсивне поведінкове регулювання, що випливає з Директив про закупівлі, перевищують очікувані вигоди.

(2) Директива 2004/17 про координацію процедур закупівель суб'єктів, що працюють у секторі водопостачання, енергетики, транспорту та поштового зв'язку (Директива про комунальні послуги). Його змістовний обсяг визначається з метою здійснення конкретної діяльності у відповідних галузях, визначених у статтях 3 - 7. Сфера його особистого застосування поширюється за межі державних замовників на приватні підрядні організації, які займаються такою діяльністю та діють на основі спеціальних або виключних прав, наданих компетентним органом держави-члена (стаття 2(2)(b) Dir 2004/17).

З метою створення рівних можливостей для всіх учасників торгів та запобігання преференційному ставленню до місцевих учасників тендеру, Директиви про закупівлі вимагають, щоб органи державних закупівель та галузеві замовники засновували свої рішення про закупівлі на критерії економічної ефективності в тій чи іншій формі. Підкріплене далекосяжними обов'язками публічності та прозорості, юридичне дотримання цього критерію допомагає протидіяти слабкості або відсутності ринкового контролю. Однак дотримання правил Директив про закупівлі може коштувати дорого і значно обмежує гнучкість і свободу дій, які природно виникають, коли приватні фірми укладають контракти з іншими. Це пояснює, чому особиста та матеріальна сфера застосування директив є обережно обмеженими: обставини, які можуть підпадати під сферу їх дії, є лише такими, коли регуляторний нагляд є необхідним з метою створення відкритої, неспотвореної транскордонної конкуренції за державними контрактами, і коли додаткові витрати видаються виправданими (щодо застосовності Dir 2004/18 до державного страхування на випадок хвороби див. Суд ЄС у справі C–300/07 – Oymanns [2009] ECR I–4779, параграф 59).

Директиви про державні закупівлі не поширюються на діяльність, що здійснюється власними силами. Рішення про ступінь вертикальної інтеграції залишається на розсуд держави. Європейський суд справедливості (ЄС) поширив це обґрунтування на послуги, що надаються суб'єктами, які юридично відрізняються від договірного органу, коли, по-перше, договірний орган здійснює контроль над конкретним суб'єктом господарювання, про якого йдеться, подібний до того, який він здійснює над своїми власними департаментами, і, по-друге, цей суб'єкт здійснює основну частину своєї діяльності з контролюючим державним органом або органами, які його контролюють; (див. Суд ЄС у справі C-107/98 – Teckal [1999] ECR I-8121, параграф 50; Справа Суду ЄС C-26/03 – місто Галле [2005] ECR I-1, параграф 49; Справа Суду ЄС C-295/05 – Asemfo/Tragsa [2007] ECR I-2999, параграф 55 і далі).

Усі контракти, які підпадають під сферу застосування Директив про державні закупівлі, підлягають стандартизованій процедурі закупівель. Ця процедура поділяється на три окремі етапи: публікація повідомлення про укладення договору, яке має забезпечити всіх потенційних учасників торгів інформацією, необхідною для підготовки пропозиції; перевірка придатності учасників тендеру або, якщо застосовно, відбір кандидатів, які будуть запрошені до участі в тендері, з підтвердженням їх технічних та/або професійних здібностей та економічного та фінансового стану; та присудження контракту. Головною метою регулювання всіх трьох етапів є забезпечення того, щоб процедура закупівлі ґрунтувалася на прозорих, об'єктивних критеріях, які можна перевірити.

Особливі правила поширюються на державні закупівлі військової техніки та охоронного обладнання, які є особливо чутливими. Ці правила викладені в Dir 2009/81. Згідно зі статтею 346 Договору про функціонування Європейського Союзу/296 ЄС, держави-члени можуть звільняти від виконання оборонних і безпекових контрактів, якщо це необхідно для захисту їхніх основних інтересів у сфері безпеки.

c) Критерії присудження контракту та врахування цілей державної політики

Основною метою законодавства ЄС про державні закупівлі є забезпечення того, щоб рішення про те, кому присуджувати контракт – центральне рішення будь-якої процедури закупівель – приймалося на об'єктивних і недовільних підставах. З цією метою Директиви про закупівлі зобов'язують суб'єктів публічних закупівель дотримуватися критерію економічної ефективності, який може набувати двох різних форм (стаття 53 Dir 2004/18). Замовник може засновувати присудження контракту на критерії найнижчої ціни або, як альтернатива, на критерії найбільш економічно вигідної пропозиції. У першому випадку конкуренція між учасниками торгів зводиться до конкуренції виключно за ціною. У другому випадку замовник також може враховувати додаткові критерії відбору, які обґрунтовані предметом контракту, що розглядається, але вони повинні зазначити відносну вагу критеріїв відбору в повідомленні про контракт. Стаття 53 встановлює неповний перелік можливих критеріїв вибору, наприклад, якість, естетичні та функціональні характеристики, екологічні характеристики, економічна ефективність та післяпродажне обслуговування. Зрештою, всі критерії повинні дозволяти визначити «найбільш економічно вигідну пропозицію». Крім того, критерії повинні дозволяти об'єктивно порівнювати пропозиції.

Серед особливо суперечливих питань законодавства ЄС про державні закупівлі є питання про те, чи можуть органи державної закупівлі і за яких обставин засновувати своє рішення про закупівлю на макроекономічних цілях або цілях загальної політики, наприклад, на особливому внеску учасника тендеру в охорону навколишнього середовища або цілі соціальної політики, або на особливій відданості учасника тендеру правам людини. Суд ЄС розглядав це питання у низці справ (зокрема, у справі Суду ЄС C-31/87 – Beentjes [1988] ECR 4635; Справа Суду ЄС C-225/98 – Норд-Па-де-Кале [2000] I-7445; ECJ Case C-513/99 – Concordia Bus [2002] I-7213). У двох повідомленнях Європейська Комісія запропонувала зробити загальні висновки з цього прецедентного права (Інтерпретаційне повідомлення Комісії ЄС про можливості інтеграції соціальних міркувань у державні закупівлі, COM(2001) 566 fin; та Інтерпретативне повідомлення Комісії ЄС про можливості інтеграції екологічних міркувань у державні закупівлі [2001] OJ C333/13). Давня думка Комісії про те, що виконання контракту виходить за рамки Директив про закупівлі, стала основою статті 26 Dir 2004/18, згідно з якою «органи влади можуть встановлювати спеціальні умови, пов'язані з виконанням контракту, за умови, що вони сумісні із законодавством Співтовариства [Союзу] та зазначені в повідомленні про контракт або в специфікаціях. Умови, що регулюють виконання контракту, можуть, зокрема, стосуватися соціальних та екологічних міркувань».

Питання про те, які умови сумісні з правом Союзу, тобто які умови можуть вважатися такими, що не обмежують доступ до ринку і не дискримінують, залишається без відповіді стаття 26.

d) Вимоги до імплементації законодавства ЄС про закупівлі на національному рівні та до надання засобів правового захисту відповідно до національного законодавства

Практична значимість матеріальних обов'язків, викладених у законодавстві ЄС про державні закупівлі, залежить від ефективного застосування відповідних правил. Це функція як публічного примусового виконання за допомогою провадження про порушення, порушеного Європейською комісією проти держав-членів, так і приватних виконавчих дій, ініційованих учасниками торгів до національних судів. Обидва шляхи примусового виконання були посилені нещодавньою судовою практикою Суду ЄС.

З метою публічного примусового виконання, Суд ЄС постановив, що держава-член, яка не надала публічного повідомлення про контракт з порушенням правил державних закупівель, зобов'язана розірвати укладений контракт (за порушення законодавства ЄС), якщо він не був повністю виконаний. Негативний вплив на правила вільного пересування, що виникає внаслідок ігнорування положень Директив про державні закупівлі, зберігається протягом усього виконання контрактів, укладених з їх порушенням (справа Суду ЄС C-503/04 – Комісія проти Німеччини [2007] ECR I-6153, п. 29). Держава-член не може посилатися на принципи правової визначеності та захисту законних очікувань, принцип pacta sunt servanda або права на власність для того, щоб виправдати невиконання рішення Суду ЄС, яке зобов'язує цю державу-члена розірвати контракт (там само, пункти 36, 38).

Що стосується приватного виконавчого провадження, то держави-члени в принципі повинні забезпечити належні процедури примусового виконання та ефективні засоби правового захисту відповідно до національного законодавства. При цьому держави-члени зобов'язані дотримуватися правових принципів ЄС еквівалентності та ефективності: процедури та санкції за порушення права ЄС повинні бути еквівалентними процедурам та санкціям за порушення національних законів; і держави-члени повинні забезпечити належні, адекватно стримуючі санкції, які забезпечують ефективне застосування законодавства ЄС (справа Суду ЄС C-91/08 – Wall AG [2010] ECR I-0000 (nyr), параграф 63 ff). Директиви про засоби правового захисту - Директиви No 89/665 від 21 грудня 1989 року про координацію законів, нормативно-правових актів та адміністративних положень, що стосуються застосування процедур перегляду при укладанні контрактів на державне постачання та громадські роботи, та Директива No 92/13 від 25 лютого 1992 року, що координує закони, нормативно-правові акти та адміністративні положення, що стосуються застосування правил Співтовариства щодо процедур закупівель суб'єктів, що працюють у воді, сектор енергетики, транспорту та телекомунікацій, змінений та посилений Dir 2007/66, конкретизує ці загальні норми права ЄС та формулює мінімальні вимоги до правового захисту заявників та/або учасників тендеру відповідно до національного законодавства. Процедурні норми допомагають зміцнити індивідуальні права, які покликані захищати Директиви про закупівлі. В основі Директив про засоби правового захисту лежить зобов'язання держав-членів забезпечити швидкий та ефективний судовий перегляд будь-яких стверджуваних порушень правил, викладених у Директивах із закупівель або національних правилах, що їх імплементують. Процедура перегляду повинна бути доступною для будь-якої особи, зацікавленої в конкретному публічному договорі, яка зазнала збитків або ризикує зазнати збитків через ймовірне порушення відповідних правил. Процедура розгляду повинна, наприклад, передбачати перегляд нібито дискримінаційних технічних специфікацій або критеріїв присудження в публічному повідомленні або в контрактних документах. Особливе значення має перегляд присудження контракту.

Відповідно до судової практики Суду ЄС, Dir 2007/66 забороняє державам-членам поєднувати присудження контракту з укладенням контракту. Контракт не може бути укладений до закінчення періоду тривалістю не менше 10 календарних днів, починаючи з дня, наступного за датою, коли рішення про присудження контракту надсилається відповідним учасникам тендеру та кандидатам. Якщо ініційовано процедуру розгляду, період зупинки, як правило, продовжується до тих пір, поки незалежний орган перевірки не прийме рішення щодо заявки учасника тендеру. Держави-члени повинні, зокрема, забезпечити ефективні, пропорційні та переконливі санкції за такі порушення: порушення періоду зупинки та присудження публічного контракту без попередньої публікації повідомлення про контракт в Офіційному журналі ЄС (так зване «пряме рішення»). Відповідно до Dir 2007/66, санкція, яка має бути застосована в обох випадках, полягає в тому, щоб зробити укладений договір недійсним. В окремих випадках можуть бути застосовані альтернативні санкції, такі як штрафи або скорочення терміну дії відповідного договору. Присудження відшкодування збитків буде недостатнім. Наслідки, що виникають у зв'язку з недійсністю договору, визначаються національним законодавством.

3. Вплив законодавства ЄС про закупівлі на право держав-членів

Законодавство ЄС про державні закупівлі змусило держави-члени впровадити далекосяжні зміни до своїх традиційних правил закупівель. Протягом тривалого часу Німеччина чинила запеклий опір нормі, передбаченій Директивами про засоби правового захисту, які гарантували ефективний захист особистих прав та інтересів учасників тендеру та кандидатів, оскільки це було несумісним із традиційним німецьким поглядом на законодавство про закупівлі як на суто внутрішнє бюджетне право. Лише у 1999 році, після двох успішних процедур порушення Комісією ЄС у Суді ЄС, законодавство Німеччини про закупівлі було приведено у відповідність до вимог Директив про закупівлі та Директив про засоби правового захисту щодо державних контрактів, що відповідають пороговим значенням, встановленим у Директивах про закупівлі. Відповідні рамкові правила тепер викладені в 4-й частині німецького закону проти обмежень конкуренції (GWB) і доповнюються низкою більш детальних нормативно-правових актів про громадські роботи, послуги та професійні послуги.

Публічні контракти, нижчі за відповідні порогові значення, як і раніше, виходять за рамки правил закупівель, встановлених ГББ, та системи захисту прав особистості, на якій вони ґрунтуються. Тут зберігається традиційний погляд на законодавство про закупівлі як на суто внутрішнє бюджетне право. Наказом від 13 червня 2006 року Федеральний конституційний суд Німеччини (BVerfG) підтвердив існування індивідуального права кожного учасника тендеру на розгляд його пропозиції на основі критеріїв, що мають значення для даного публічного контракту. Але він відхилив конституційний мандат на створення системи приватного примусу, яка б ефективно захищала це первинне право. З огляду на компенсаційний інтерес закупівельного органу у швидкому виконанні контракту, а також зацікавленість у правовій визначеності переможця торгів, законодавець може обмежити засоби правового захисту, доступні учаснику, який не виграв торгівлю, відшкодуванням збитків. Обов'язок повідомити учасника, який не переміг у торгах, про рішення про присудження контракту завчасно, тобто до укладення договору, не може бути виведений з конституційного права.

Європейська Комісія, з іншого боку, схиляється до ефективного захисту первинного права будь-якого учасника/заявника на розгляд контракту з боку основних свобод (основних свобод (загальних принципів)), навіть для публічних контрактів, нижчих за порогові значення, встановлені в Директивах про закупівлі (див. Комісія ЄС, Тлумачення права Співтовариства, що застосовується до контрактів, які не підпадають або не повністю підпадають під дію положень Громадськості Директиви про закупівлі [2006] OJ C179/02; щодо граничних принципів див.: ECJ Case C-91/08 – Wall AG [2010] ECR I-0000 (nyr), параграф 65). Німеччина безуспішно оскаржувала це повідомлення в Генеральному суді Європейського Союзу (ВП) (справа T-258/06 – Germany v Commission, nyr).

Література

Фріц Ріттнер, 'Öffentliches Auftragswesen und Privatrecht' (1988) 152 ZHR 318; Герхард Куннерт, СОТ-Вергаберехт (1998); Сью Ерроусміт і Мартін Трибус, «Державні закупівлі: революція, що триває» (2003); Ернст-Йоахім Местмекер і Хайке Швейцер, Europäisches Wettbewerbsrecht (2-е видання, 2004) ch 9; Ян Бьок та Вольфґанґ Єґер, Kommentar zum Vergaberecht (2-ге видання, 2005); Крістофер Бовіс, Закон ЄС про державні закупівлі (2008); Марк Бунґенберґ, «Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme» (2007); Martin Burgi, 'Von der Zweistufenlehre zur Dreiteilung des Rechtsschutzes im Vergaberecht' [2007] Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ) 737; Meinrad Dreher, '§§ 97 ff GWB' in Ulrich Immenga and Ernst-Joachim Mestmäcker (eds), Wettbewerbsrecht, vol 2 (4th edn, 2007); Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium (BMWi), експертний висновок «Öffentliches Beschaffungswesen» від 12 травня 2007 року; Александер Еґґер, Europäisches Vergaberecht (2008); Уве Блаурок (ред.), Der Staat als Nachfrager (2008); Сью Ерроусміт, Закон про державні та комунальні закупівлі (2-ге видання, 2009); Сью Ерроусміт та Пітер Кунцлік, Соціальна та екологічна політика в Законі про закупівлі ЄС (2009).

Автор: Хайке Швейцер (Heike Schweitzer): https://max-eup2012.mpipriv.de/index.php/Public_Procurement_Law